YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/15281
KARAR NO : 2014/12324
KARAR TARİHİ : 14.04.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 7. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 24/09/2013
NUMARASI : 2012/452-2013/737

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin asıl işveren B.. işçinin olduğunun tespiti ile iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31.maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın adi ortaklığı oluşturan davalılar yönünden reddine, davalı B.. yönünde kabulü ile feshin geçersizliğine davacının asıl işveren B.. şirket işyerine işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21.maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılardan B. vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacı işçinin asıl işveren B..’a bağlı sayaç okuma elemanı olarak çalışmaya başladığını, sonrasında da değişik şirketler üzerinden ve değişik bölgelerde aynı işi yapmaya devam ettiğini, işyerinde başarılı bir çalışan olan davacı işçinin E.. S.. S..’na üye olduğunu, sayaç okuma elemanı olarak çalışan işçilerin ücretlerinin açık yasa hükmüne aykırı bir şekilde 55 gün sonra verilmekte olduğunu, bu durumun yarattığı mağduriyet nedeniyle işverenlikle görüşmeler yapan işçilere işveren tarafından olumsuz cevap verilmesi üzerine 18.05.2012 tarihinde yaklaşık 470 işçi tarafından işverenliğe dilekçe verilerek ücretlerin zamanında ödenmesinin aksi halde İş Kanunu’nun 34. maddesine göre iş görme borcundan kaçınma haklarının kullanılacağının bildirildiğini, her iki işverenlik tarafından ücretlerin ödenmemesi ve düzenleme yapılmayacağının bildirilmesi üzerine 21.05.2012 tarihinden itibaren bir kısmı E.. S.. Sendikası üyesi, çoğunluğu örgütsüz olan yaklaşık 600 işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçındığını, davalı işyerinde çalışan işçilerin yasal haklarına dayanarak iş bıraktıklarını, davalı işverenin fesih yasağına rağmen işçilerin cep telefonlarına SMS göndermek suretiyle mazeretsiz olarak işe iki gün gelmemenin İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi hükmünce derhal fesih sebebi olduğunu ve gerekli yasal bildirimlerin taraflarına yazılı olarak tebliğ edileceğini bildirdiğini, ardından yaklaşık 120 işçiye Adana 9. Noterliği kanalı ile 25.05.2012 tarihinden itibaren fesih ihtarlarının gönderildiğini, davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davacı işçinin başladığı tarihten itibaren B.. işçisi olduğunun tespiti ile davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. Maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı B.. vekili, husumet itirazında bulunurken, diğer davalı şirket davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı kurum ve bağlı birimlerinde uygulanan “El Bilgisayarı/Endeksör ile Endeks Okuma” hizmet alım ihalelerinde çalışan alt işveren işçilerinin davalı B..’ın işçileri olduğu, yapılan hizmet alım sözleşmesi uygulamalarının muvazaalı bir işleme dayandığı ve alt işveren firmalarda çalışan işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işveren olan davalı B.. ‘ın işçileri sayılması gerektiği, davacı işçi başlangıçtan itibaren davalı B.. şirketinin işçisi olduğundan ve davalı B.. tarafından davacının ücretinin geç ödenmesinden dolayı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. Maddesi uyarınca iş görme ediminden kaçınma hakkını kullandığı, bu nedenle feshin geçersiz olduğu, davacının iş akdinin feshinden sonra 4 aydan fazla boş kaldıktan sonra B.. tarafından ihale sonucu işi alan yeni taşeron firmada çalıştığının bildirildiği, davacı işçinin işe iade davası devam ederken taşeron firmada çalışmaya başlamasının dava konusu iş sözleşmesinden bağımsız ve davayı etkilemeyecek şekilde yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde olduğu gerekçesi ile davanın kabulü ile davacının asıl işveren B.. şirket işyerine işe iadesine, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Maddesi uyarınca belirlenen işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki davalının birlikte sorumluluğuna karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve özellikle davalı ile endeks okuma işinin davalı B.. şirketinin asıl işi olması ve alt işverene verilmesinin kesinleşen karar ile muvazaalı olduğunun tespitine karar verilmesi nedeni ile davacının başlangıçtan itibaren davalı B.. şirket işçisi olarak kabul edilmesi ve geçerli feshin kanıtlanmaması nedeni ile feshin geçersizliğine ve davacının B.. işyerine işe iadesine karar verilmesi isabetlidir.
Ancak dosya içeriğine ve yargılama aşamasında sunulan belge içeriğine göre davacının yargılama sırasında tekrar alt işveren işçisi olarak işte çalışmak üzere anlaşılmaktadır. Davalı B.. şirket vekili de davacının tekrar işe alındığını belirtmiştir. Mahkemece bu işe alma yeni bir iş sözleşmesi olarak kabul etmiştir. Aynı durumda olan ve Dairemiz incelemesinden geçen dosyalarda yargılama sırasında tekrar işe başlatılan işçilerin açtığı davalarda işe başlatılan işçilerin iş sözleşmelerinin 31.07.2013 tarihinde davalı B.. tarafından 31.07.2013 tarihinde feshedildiği ve tüm süre üzerinden kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiği saptanmıştır.
İşe iade davası açan işçinin yargılama devam ederken işe başlatılması, aksi ileri sürülmedikçe, işverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını kabul ettiği şeklinde değerlendirilmeli ve bu nedenle feshin geçersizliğine karar verilmelidir. Bu durumda, dava açan işçinin işe iadesi ve işe başlatmama tazminatına ilişkin talebi konusuz kalacaktır. Zira işe iade sağlanmış ve başlatılmıştır. Ancak geçersizliğine karar verilen fesih ile başlatılan süre arasında 4 aydan az süre ise bu süre kadar, 4 aydan fazla ise en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekir.
Somut olayda davacının yargılama sırasında farklı alt işveren işçisi olsa da aynı işte işe başlatıldığı sabittir. Bu mahkemenin de kabulündedir. Emsal dosyalarda tekrar işe alınan işçilerin iş sözleşmesinin yargılama sırasında bir fesih işlemi ile feshedilmesi ve kıdem ve ihbar tazminatlarının da tüm süre üzerinden davalı asıl işveren B.. tarafından ödenmesi iş sözleşmesinin yeni bir sözleşme olmadığının, davacının tekrar işle alındığını göstermektedir. Bu nedenle mahkemenin yargılama sırasında işe başlatılan işçinin iş sözleşmesinin önceki sözleşmenin devamı olmadığı, yeni bir iş sözleşmesi olduğu yönündeki değerlendirmesi yerilnde değildir. Geçersizliği saptanan fesih ile ilgili davacı yargılama sırasında işe başlatıldığından işe iade ve işe başlatmama tazminatı konusuz kalmıştır. Mahkemece davacının yargılama sırasında işe başlatıldığı dikkate alınmadan işe başlatılma tazminatının tespitine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE
3.Davacı yargılama sırasında işe başlatıldığından işe iade ve işe başlatmama tazminatı konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına
4.Davacı işçinin geçersizliğine karar verilen fesih tarihi ile işe başlatıldığı tarih 4 aydan az ise bu sürenin tamamı için, 4 aydan fazla sürmüş ise en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yaptığı 77.40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 14.04.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.