YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/14204
KARAR NO : 2014/1828
KARAR TARİHİ : 27.01.2014

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 22. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/08/2013
NUMARASI : 2013/454-2013/23

DAVALI :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın
reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, Toplu İş Sözleşmesi kapsamında iş güvencesinden yararlanan ve uçucu personel olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, uçucu personel ile ilgili işyerinde iç düzenleme yapıldığını, Kabin Memuru Alımı ve Kıdem Sıralaması ve Terfi Yönetmeliği esaslarına göre boy ve kilo şartlarının belirlendiğini, davacının fazla kilo aldığını, normal ölçülere gelmesi için ihtar verildiğini ve ihtara rağmen kilo vermediğini, bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne dair ilk kararın temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 21.06.2012 gün ve 2011/18298 Esas, 2102/14013 Karar sayılı kararı ile “Terfi prosedüründe kabin personelinin bayanlar için kilo ölçüsünün boy ölçüsünden yüz çıkarıldıktan sonra kalan sayıdan en fazla beş sayı yukarıda, en az yirmi sayı aşağıda olması gerekeceğinin belirtildiği, somut olayda davacının kilosu belirtilen üst sınırdan yukarıda olduğu, verilen yedi aylık sürede normal kilo sınırlarına ulaşamadığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, kabin görevlisi olan davacının bu görev için işyerine girerken aranan şatları sonradan yitirmesi durumunda, işverenin yeniden bu şartın sağlanmasını istemesinin sözleşmeye aykırı bir durum olmadığı, davacının işyerinde geçerli olan düzenlemeye göre uçuş özelliklerini hangi durumda yitireceğini de bildiği, bu durumda fazla kilo alarak kabin görevlisi olma özelliğini yitiren davacının yeniden uygun kiloya gelmesine engel sağlık sorunu olup olmadığının irdelenmesi gerektiği, bu konuda davalı işverenin anlaşmalı olduğu sağlık kuruluşundan itiraz halinde, mahkemece belirlenecek tam teşekküllü devlet hastanesi veya üniversitelerin tıp fakültelerinin ilgili anabilim dallarında görev yapan öğretim görevlilerinden oluşan heyetten alınacak raporla davacının fazla kilosunu verememesi iradesi dışında bir nedene dayanmakta ise ancak bu durumda davacının yer hizmetlerinde görevlendirilip görevlendirilemeyeceği konusunda bilirkişiden rapor alınarak değerlendirme yapılabileceği, davacının fazla kiloyu verememesinde gayri iradi bir durumun bulunmadığının anlaşılması halinde ise davacının yer hizmetlerine geçme gayreti ile hareket
edip etmediği de araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesinin hatalı olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma üzerine yapılan yargılama sonunda davacının fazla kilosunu verememesi iradesi dışında bir nedene dayanmadığı gibi gittikçe kilosunun arttığı, kabin görevlisi olarak davacının bu görev için işyerine girerken aranan şartları sonradan yitirdiği, işverenin yeniden bu şartın sağlanmasını istemesinde sözleşmeye aykırı bir durum olmadığı, fazla kilosunu verememesinin iradesi dışında bir nedene dayanmaması sebebiyle davalı işverenin yer hizmetlerinde görevlendirme zorunluluğunun da bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre Yönetmelik gereği aldığı kiloları sağlık sorunları nedeni ile veremeyen davacının artık uçucu personel olarak görevlendirilemeyeceği açıktır. Ancak alınan raporda davacının yer hizmetlerinde görevlendirilebileceği, sağlığı açısından sakınca bulunmadığı belirtilmiştir. Diğer taraftan davacıya uygulanan Kabin Memuru Alımı ve Kıdem Sıralaması ve Terfi Yönetmeliği Esaslarının D. Genel Hüküm başlığı altındaki 2. Fıkrasında “kilo şartlarını yitiren ve verilen sürenin bitiminde istenilen ölçülere uygunluk sağlamayan kabin amiri ve kabin memurlarına uçuş görevi verilmeyeceği, bu kişilere 07-024 No.lu yönetmeliğin 04/B.4 madde hükümleri uygulanmaksızın Ortaklık içindeki hizmetlerine ve niteliklerine uygun bir ünitede ve kadro imkanları da müsait ise atama yapılacağı, verilen hizmet, kabin personeli tarafından kabul edilmezse kendisinin ortaklık ile ilişkisinin kesileceği” belirtilmiştir. Sağlık sorunu nedeni ile kilo alan ve vermeyen davacıya yer hizmetlerinde görev yapılması teklif edilmemiştir. Anılan düzenleme işverene feshe son çare olarak başvurma yükümlülüğü getirmiştir. Davalı işveren feshin son çare olması ilkesine uygun hareket etmemiştir. Mahkemece bu durum dikkate alınmadan davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. Davanın kabulü gerekir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yaptığı 116.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 -TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 17.01.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.