YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/11768
KARAR NO : 2015/8516
KARAR TARİHİ : 02.03.2015

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı Bakanlığa ait Bağcılar Devlet Hastanesi’nde alt işveren işçisi ve temizlik görevlisi olarak çalışırken akdi emeklilik sebebiyle feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili, husumet yokluğundan davanın reddini istemiştir.
Davalı …. Şirketi vekili, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı …. Şirketi vekili ve davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Bu indirim ile işçinin izin, mazeret izni ve tatil günleri de çalışamayacağından hareketle belirlenmektedir. (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün, 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün, 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizce ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Mahkemece, tanık beyanına göre belirlenen fazla çalışma ücret alacağında % 20 oranında takdiri indirim yapılmıştır. Belirlenen takdiri indirim oranı az olup daha yüksek bir oranda indirime gidilmemesi isabetsizdir.
Davacı dava dilekçesinde 250,00 TL fazla çalışma alacağı istemiş, bilirkişi bu alacağı 2.357,00 TL tespit etmiştir. Davacı vekili, ıslah dilekçesinde, alacağın muhtemel zamanaşımı def’ine uğrayabilecek kısmını atiye terk ettiğini belirterek, 2.035,00 TL fazla çalışma alacağının ödetilmesini istemiştir.
Davalı vekili, ıslaha itiraz edip zamanaşımı def’inde bulunmuştur.
Mahkemece, davacının fazla çalışma alacağına yönelik talebinin 2.035,00 TL olduğu, bundan % 20 oranında takdiri indirim uygulandığından alacak miktarının 1.628,00 TL olacağı kabul edilip, 1.628,00 TL hüküm altına alınmış, fazlaya dair talebin atiye bırakılmasına karar verilmiştir.
Somut dosyada davacının fazla çalışma alacağı talebi 2.035,00 TL’dir. Mahkemece, bu miktar üzerinden de takdiri indirim uygulanarak hüküm kurulmuştur. Davacının, zamanaşımına uğrayan kısma yönelik harcı yatırılmış bir talebi bulunmamaktadır. Olmayan bir talebin atiye terki söz konusu olamaz. Ayrıca davanın atiye terki (geri alınması), davalının muvafakatine bağlıdır.
Mahkemece, yöntemince talep edilmeyen ve davalının geri alma yönünde muvafakati bulunmayan fazla çalışma alacağının atiye terki şeklinde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 02.03.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.