YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/10897
KARAR NO : 2014/5502
KARAR TARİHİ : 24.02.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 6. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 21/08/2013
NUMARASI : 2012/122-2013/726

DAVA :Davacı vekili, ihbar tazminatı ile fazla mesai ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na ait işyerinde davalı B. Şehir Belediyesi tarafından kurulan ve iştiraki olan diğer davalı şirket işçisi olarak 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esası ile çalışan davacının sendikaya üye olduğunu, her iki davalının da aynı işkolunda faaliyet gösterdiğini, sendikanın davalı B.. için Toplu İş Sözleşmesi bağıtlanması için yetki başvurusu üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü’nce 2822 sayılı kanunu 3. Maddesindeki “kamu kurum ve kuruluşlarına ait müessese ve işyerleri ayrı tüzelkişiliğe sahip olsalar dahi, bu kurum ve kuruluşlar için tek bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılır” kuralı gereğince ayrı bir Toplu İş Sözleşmesi imzalanmasına gerek olmadığına ve B.. şirket işçisi olarak itfaiye işinde çalışan ve davalı B. Şehir Belediye Başkanlığı’nın taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinde yararlandırılması gerektiğinin tespit edildiğini, bu tespit üzerine davalılara başvuruda bulunduklarını, ancak davalıların Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırmadığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, ihbar tazminatı ödenmediğini belirterek, ihbar tazminatı ile fazla mesai ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Belediye Başkanlığı vekili husumet ve zamanaşımı itirazı yanında, davalı B.. şirketinin işletme düzeyinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesinde kapsam içinde olan işyerlerinden olmadığını belirtirken, diğer davalı B.. şirket vekili ise davacının ihale ile alınan iş kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi ile istihdam edildiğini, iş ilişkisinin geçerli nedenlerin ortaya çıkmasından son bulduğunu, şirketin dava dilekçesinde iddia olunan TİS’in tarafı olmadığından davacının TİS hükümlerinden yararlanamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının yapmış olduğu itfaiyecilik işinin sürekli bir iş olduğu, İş Kanunu 11.maddesi kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektirir objektif nedenler olmadığı gibi belirli bir işin tamamlanması olgularının da olmadığı, ayrıca işin mahiyeti gereği sürekli yenilenen iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştüğü, davacının iş sözleşmesinin ihale bitimi sonunda feshedildiği, davacının alt işveren B.. A.Ş.’nin işçisi olarak asıl işveren davalı Belediye nezdinde İtfaiye Müdürlüğünde itfaiyeci olarak çalıştığı, ihaleyi kaybeden davalı şirket tarafından tazminata hak kazanacak şekilde iş akdine son verildiği, davacının davalı Belediye ile Belediye-İş Sendikası arasında akdedilen TİS hükümlerinden yararlanması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından ikramiye ve ilave tediyenin hükme esas bilirkişi raporunda 90 gün hesaplandığını oysa 52 gün ilave tediye ve iki ayda 60 gün ikramiye olmak üzere 112 gün hesaplanması gerektiği, ayrıca davalılar arasında muvazaa olduğunu asıl işin verildiği gerekçesi ile davalılar vekilleri tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
1960 yılında Türkiye tarafından onaylanan 194 sayılı Bir Amme Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik Sözleşmenin hükümlerine göre kamudan iş alan işverenler, çalıştırdıkları işçilere, sendika üyesi olup olmadıklarına bakmaksızın, işkolunda geçerli olan toplu iş sözleşmesindeki hakları uygulamak zorundadır.
Diğer taratan davacının sendikaya üye olduğu ve iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte 2822 sayılı TİSGLK.’un 3. maddesinin 1 ve 2. fıkralarına göre “Bir toplu iş sözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir. Bir gerçek ve tüzelkişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir. Bu Kanun anlamında bu sözleşmeye işletme toplu iş sözleşmesi denir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarına ait müessese ve işyerleri ayrı tüzelkişiliğe sahip olsalar dahi, bu kurum ve kuruluşlar için tek bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılır”.
Dosya içeriğine göre davacının üyesi olduğu sendika ile davalı B.Şehir Belediye Başkanlığı arasında uzun süredir yenilen işletme düzeyinde Toplu İş Sözleşmeleri imzalandığı, davalı B..’ın sicil kayıtlarına göre aynı TİS kapsamında davalı Belediye iştiraki olarak bulunurken, unvan ve faaliyet alanı değişikliği üzerine daha sonra imzalanan Toplu İş Sözleşmeleri kapsamından çıkarıldığı, ancak adı geçen davalı şirketin iş kolunun “genel işler” olarak tespit edildiği ve buna ilişkin kararın kesinleştiği, davacının üyesi sendikanın sözleşme yapmak için başvurusu üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından 2822 sayılı kanunun 3. Maddesindeki düzenlemeye atıf yapılarak davalı şirketin işletme toplu iş sözleşmesine taraf Belediye’nin iştiraki olduğu ve aynı işletme içinde yer aldığı, bu nedenle ayrı bir sözleşme imzalanması gerekmediği, sendika üyesi davacının bu toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması gerektiğinin tespit edildiği, 01.09.2008 tarihinde sendikaya üye olan davacının 08.09.2008 tarihinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmak üzere sendika vasıtası ile 24.04.2009 tarihinde başvurduğu, ancak kapsam dışında işyeri olması nedeni ile davalıların yararlandırmadığı, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının iş sözleşmesinin feshi üzerine bir miktar kıdem tazminatı ödendiği, ancak ihbar tazminatı ödenmediği anlaşılmaktadır.
Davalılar arasında imzalanan sözleşme incelediğinde de, sözleşmenin “İtfaiye Daire Başkanlığı Personel Hizmet Alımı” adı altında düzenlendiği, itfaiye araç ve gereçlerinin davalı Belediye Başkanlığı’na ait olduğu, davalı şirketin faaliyet alanın içerisinde itfaiye hizmeti bulunmadığı, bu anlamda bir organizasyona sahip olmadığı, personelin işe alımlarının ve çıkışlarının şirket yetkilileri tarafından değil, Belediye yetkilileri tarafından yapıldığı ve sözleşmenin işçilik teminine yönelik olduğu, hizmet alımı olmadığı, dolayısı ile davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, davacının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi kapsamında başlangıçtan itibaren Belediye işçisi sayılması gerektiği anlaşılmıştır.
Somut belirtilen maddi ve hukuki olgulara göre;
1.Davalılar arasındaki sözleşmenin işçilik teminine yönelik olması, davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediye işçisi sayılarak Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması doğru olduğu gibi, 2822 sayılı yasanın 3. Maddesindeki düzenleme ile 94 sayılı İLO sözleşmesi hükümleri de dikkate alındığında isabetli olmuştur.
Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve iş sözleşmesi haksız feshedilen davacının 24 saat çalışma 48 saat dinlenme, 24 saat çalışmada sözleşme hükmüne göre 4 saat ara dinlenme yapılması esasına göre ihbar tazminatı ve fazla mesai ile Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının hüküm altına alınması yerinde olduğundan davalılar vekillerinin temyizinin reddine karar verilmiştir.
2. Davacılar vekilinin temyizine gelince;
Davacı işçi Toplu İş Sözleşmesi imzalanmadan sendikaya üye olduğundan 2822 sayılı kanunun 9/2 maddesindeki “Toplu iş sözleşmesinin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden … yararlanır” kuralı uyarınca yürürlük tarihi ile fesih tarihi arasında ikramiye ve ilave tediye alacağının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, sendikanın başvurduğu 24.04.2009 tarihinden fesih tarihine kadar ilave tediye ve ikramiye alacağının eksik olarak hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.02.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.