YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/7984
KARAR NO : 2014/12976
KARAR TARİHİ : 16.04.2014

MAHKEMESİ : İZMİR 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 28/12/2011
NUMARASI : 2011/17-2011/710

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait Beyazbulut Düğün salonunda 29.09.1999-02.01.2011 tarihleri arasında, yıllık izin kullanmaksızın hafta ve genel tatil günleri dahil sürekli olarak düğün olmadığı dönemlerde 09.00-20.00, düğün olduğu yılın Mayıs başı-Ağustos sonu olan yaz döneminde 08.00-24.00 saatleri arasında fazla mesai yapmak suretiyle aralıksız çalıştığı, bilgisi dışında 15.06.2009 ve 03.11.2010 tarihlerinde çıkışı yapılarak başka sicil numaralı işyerlerinde gösterildiğini, gösterildiği bu işyerlerinin de fiilen çalıştığı işyerinin bitişiğinde bulunan işyerleri olduklarını ve tümünün davalıya ait olduklarını, iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak davalı tarafından feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerlerinde 1999 yılından beri çalışmakta iken hak kaybına uğramaması için çalıştığı işyeri değişmediği halde değişik işyerlerinde gösterildiğini, 06.01.2011 tarihinden itibaren, daha iyi koşullarda başka bir işyerinde iş bulduğu için izinsiz ve mazeretsiz işe devam etmemeye başladığını, 10.01.2011 tarihli ihtarname ile mazeretlerini bildirip işbaşı yapması hususunda ihtar gönderilmesine rağmen davete icabet etmediğini, mazeret bildirmediğini ve devamsızlığa devam ettiğini, durumun tutanakla tespitinin ardından, 19.01.2011 tarihli dava dilekçesinin tebliğ edildiğini ve buradan işe başlamak niyetinde olmadığının anlaşıldığını, varlıklı biri olan müvekkilinin işyerini kapatma gibi bir niyeti olmadığını ve faaliyetlerine halen devam ettiğini, çalışma sürelerine ilişkin iddiaların hayatın olağan akışına uygun olmadığını, davacının işe gelişinin çoğu günlerde saat 12.00’yi bulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, dosyaya sunulan tutanaklarda davacının 6-7-8 Ocak 2011 günlerinde izinsiz ve mazeretsiz işe devam etmediğinin belirtildiği, bu yönde davacıya ihtarname tebliğ edildiği, akabinde 15-17-18 Ocak 2011 tarihlerinde işe devam edilmediğine dair tutanak düzenlendiği, davacı tarafın ise işverene gönderdiği cevabi ihtarnamede işyerinin kapatılacağının söylenerek işine son verildiğini ileri sürdüğü, davacının bu süreçte başka bir işyerinde de çalışmaya başlamadığının belirlendiği, davacının hizmet süresi gözetildiğinde hiçbir sebep olmaksızın iş akdinin devamsızlık suretiyle sona erdirilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, davacının başka bir iş bulması nedeniyle işten ayrıldığı yönündeki davalı işverenin iddiasının da yerinde olmadığı, netice itibariyle davalı işverenin iddiasını somut delillerle ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı süresi içersinde davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.
Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.
Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.
Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, tanık beyanları, tüm dosya kapsamı ve özellikle davacının yaptığı iş dikkate alındığında davacının hafta tatillerinde çalıştığının ispatlanamadığı anlaşılmakla bu talebin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.