YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/5224
KARAR NO : 2014/10195
KARAR TARİHİ : 26.03.2014

MAHKEMESİ : ANKARA 7. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 29/11/2011
NUMARASI : 2010/161-2011/789

DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının Altındağ Belediyesi’nde temizlik işçisi olduğunu, Belediyenin temizlik işlerini ihale yoluyla şirketlere verdiğini, emsal kararlarda belediye temizlik işlerinin ihalesine dair sözleşmelerin alt-asıl işveren ilişkisi olup, asıl işveren davalı Belediyenin 1475 sayılı yasının l/son maddesi ve 4857 sayılı yasanın 2.maddesine göre alt işveren olan diğer davalıyla birlikte davalı Belediyenin asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğunu, davacının vardiyalı sürekli çalıştığını, hafta sonları ve genel tatil günlerinde çalıştığını, Ankara 9.icra Müdürlüğünde takibe geçilip davalıların temerrüde düşürüldüğünü iddia ederek fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı E.. End.Mak.Kim.Mad.San.Tic.Ltd.Şti.vekili, davalı ve diğer davalı belediye arasında ihale ile alınan atık toplama işine ilişkin sözleşme yapılıp, buna göre davacıyla belirli süreli hizmet akdi yapıldığını, ücret dışında başkaca bir ödeme ve mali yükümlülük bulunmadığını, fazla çalışma yaptırılmadığını, hafta tatillerinin hafta içinde kullandırıldığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işçilerin tamamının çalıştırılmadığını savunmuştur.
Davalı A.. B.. vekili cevap dilekçesinde özetle; diğer davalıyla aralarında katı atıkların toplanması ve taşınması işi için ihale sonunda sözleşme imzalandığını, belediyenin ihale makamı olup. diğer davalıyla asıl-alt işveren ilişkisi kurulmadığını, çalışan işçilerin diğer davalı işçileri olduğunu, ihale süresi sona erdiğinde bir kısım işçilerin yükleniciyle birlikte gittiklerini, bir kısmının alt işverenler değişmesine rağmen idarede çalışmaya devam etmediğini, bir kısmının devam ettiği, işe alınma, çalıştırılma ve diğer sosyal hakların belirlenmesinde belediyenin etkisi bulunmadığını, diğer davalıyla muvazaalı sözleşme olmadığını, savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, yapılan işin niteliğine göre anahtar teslimi olmadığı, alt işverenler değiştiği halde işçilerin davalı belediyede çalışmaya devam ettikleri, buna göre her iki davalı arasında 4857 sayılı yasanın 2/5-6 maddesine göre asıl-alt işveren ilişkisi olup, her iki davalının yasa ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerden birlikte sorumlu oldukları, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ispat yükünün davacı işçiye ait olduğu, tanık beyanları, puantaj kayıtları ve ihtirazi kayıtsız imzalı ücret bordrolarına göre günlük 2 saat haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı, hafta tatili ve genel tatil taleplerinin ispatlanamadığı gerekçesiyle fazla çalışma ücretinin kabulüne, hafta tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının alt işveren işçisi olarak davalı işyerinde haftada 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ve buna göre belirlenen fazla çalışma ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır. Ancak aynı davacı vekili tarafından davalılar aleyhine aynı tarihte açılan ve Ankara 12. İş Mahkemesinin 2010/36 ve devamı esaslarında yapılan yargılamada davacıların ara dinlenme hariç haftada 6 saat fazla mesai yaptıkları, hafta tatilini kullandıkları kabul edilmiş ve karar davacı vekili tarafından bu yönlerden temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Kaldı ki bu dosyada bilirkişi puantaj kayıtlarına göre hafta tatilinde çalışma olmadığı belirtilmiştir. Davalılara arasındaki hizmet alımı sözleşmesi kapsamında aynı işlerde çalıştırılan işçilerden bir grubunun haftada 6, diğer grubunun haftada 15 saat fazla mesai yaptıkları, keza bir grubunun hafta tatilinde çalıştığı, diğerlerinin çalışmadığını kabul etmek çelişkidir. Çalışan davacının özel konumu ve mesaisi konusunda farklı bir düzenleme olmadığı sürece, aynı işyerinde tüm işçiler için işin düzenlenmesi ile ilgili aynı kuralların uygulanması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta davacı işçi için haftada 6 saat fazla mesai yaptığının kabulü dosya içeriğine uygun olacaktır. Bu nedenle davacının fazla mesai ücret alacağı da haftada 6 saat fazla mesai üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde fazla mesai ücret alacağının fazla olarak kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.