YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/39088
KARAR NO : 2014/30879
KARAR TARİHİ : 23.10.2014

MAHKEMESİ : İZMİR 8. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/10/2012
NUMARASI : 2011/778-2012/605

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile eşit davranmama tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; Müvekkilinin İ.. Ü.. bilgi İşlem Müdürlüğünde uzman olarak 02/05/2007 – 19/09/2011 tarihleri arasında 2.116,131 brüt ücret ile aralıksız olarak çalıştığını, müvekkilinin 21/05/2011 Cumartesi günü işyerinde nöbet sırası kendisinde olduğundan mesaisine başladığını , aynı gün öğleden önce tüm çalışanlara Teknik ve İdari İşler Müdürünün eşinin vefat ettiği haberinin elektronik posta ile bildirildiğini , çalışanların elektronik postalarına işyeri dışından herhangi bir bilgisayardan da erişiminin mümkün olmasına rağmen ve müvekkilinin görev tanımında cenaze bildirme yükümlüğünün bulunmamasına rağmen 23/05/2011 Pazartesi günü müvekkilinin amirlerine cenazeyi haber vermediği gerekçesi ile Bilgi İşlem Müdürü M..T.. A..’ın odasına çekildiğini ve cenazeyi haber vermemesi nedeni ile azarlandığını, sırasıyla yapılması gereken hafta sonu nöbet tablosunun aynı gün revize edildiğini ve keyfi bir biçimde kötü niyetle müvekkilinin Cumartesi günleri nöbetçi olarak görevlendirildiğini , 16/09/2011 günü müvekkilinin mesai arkadaşı M.. E.. tarafından Cumartesi nöbet çizelgesindeki tabloda görev sırasının kendisine ait olduğunu mail yolu ile amirlerine bildirildiğini , ancak ceza nöbeti uygulamasının bitmediğini ve müvekkilinin nöbetçi olduğunun elektronik posta yolu ile müvekkiline ve mesai arkadaşı M.. E..’ye bildirildiğini, müvekkilinin ise bu uygulamaya itiraz ettiğini, 16/09/2011 tarihinde müvekkilinin performansından memnun olunduğunu , ancak ceza nöbeti uygulamasına daha 7 hafta devam edileceğinin kendisine bildirildiğini , bu durumun ise müvekkili açısından çekilmez hal aldığını , bu haksız ve keyfi uygulamanın müvekkili açısından haklı nedenle fesih sebebi olduğu gibi bu durumun İş Kanunu madde 5’deki işverenin eşit davranma borcuna da aykırılık teşkil ettiğini, öte yandan müvekkiline tutturulan nöbetlerin ücretlerinin de ödenmediğini , bu durumun dahi başlı başına müvekkili açısından haklı fesih nedeni olduğunu , tüm bu yaşanan olaylar sonucunda da işyerinde esaslı bir neden olmaksızın müvekkili ile diğer çalışanlar arasında ayrım yapılması ve yapılan uygulamanın müvekkili açısından çekilmez hal alması üzerine iş akdinin müvekkilince İzmir 18. Noterliğinin 19/09/2011 tarih ve 19137 yevmiye numaralı ihtarı ile İş Kanununun 2411. Maddesi gereğince haklı nedenle fesih edildiğini , ihtarın davalıya 20/09/2011 tarihinde tebliğ edildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ve eşit davranmama tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının İşyerinde kendisine uygulanmakta olan nöbet sisteminde keyfi ve kötü niyetle haksızlık yapıldığı yönündeki iddiaların gerçek dışı olduğunu , davacının 02/05/2007 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığı tarihe kadar tekniker olarak bilgi işlem müdürlüğüne görev yaptığını , bu birimde her hafta Cuma günü saat 18.00 itibari ile mesainin tamamlandığını ve 1 ve daha fazla kişinin Cumartesi günleri nöbet tuttuğunu , personel sayısına göre de bir yıl içerisinde davacıya 6 kez sıra geldiğini , kaldı ki bu durumun davacı ile imzalanan 02/05/2007 tarihli sözleşmede belli olup davacının tuttuğu nöbetlerin çalışma süresi ve koşulları içinde kaldığını , davacının iş akdinin istifa ederek sonlanmasına rağmen akdin feshi konusunda ileri sürdüğü iddiaların gerçeği yansıtmadığını , kabul anlamına gelmemek kaydıyla işyerinde uygulanan nöbet uygulamasının İş Kanunu uyarınca haklı feshe dayanak olmadığını , bu hususun 24. Maddede düzenlenen haklı nedenler arasında sayılmadığı gibi feshi gerektiren olaydan itibaren 6 işgünü içerisinde feshin işçi tarafından açıklanmasının gerektiğini , oysa ki söz konusu nöbet uygulamasının işyerinde 2 yıldır devam ettiğini , öte yandan fesih sebebi olarak ileri sürülen eşit davranma ilkesine aykırılık iddiasının da hiçbirinin gerçekleşmediğini , ayrıca davacının işyerindeki son ücretinin net 1.425,00 TL olup davacının çalıştığı son süreye ilişkin tüm alacaklarının kendisine ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda, davacıya tüm nöbetlerin tutturulması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinin belirttiği anlamda eşit davranmama tazminatı gerektirecek bir hal oluşturmadığından, davacının bu talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.