YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/33974
KARAR NO : 2014/27466
KARAR TARİHİ : 22.09.2014

MAHKEMESİ : İZMİR 1. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/08/2012
NUMARASI : 2011/789-2012/623

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalıya ait ticari taksilerde şoför olarak 01.11.2001-08.09.2007 tarihleri arasında, yıllık izin kullanmaksızın, km hesabı ücret sistemiyle çalışmakta iken davalı tarafından işine son verildiğini, işten ayrılmadan önceki dönemde aldığı ortalama maaşının aylık net 700,00 TL olduğunu, İzmir 11. İş Mahkemesi’nin 2007/144 E.-2009/107 K. Sayılı kararı ile çalışma süresinin tespit edildiğini, buna göre hizmet süresinin 2107 gün olduğunu, gün içinde 15.30-05.30 saatleri arasında haftanın 7 günü sürekli olarak fazla mesai yapmak suretiyle çalışan müvekkilinin fazla çalışma ücretlerinin de ödenmediğini belirterek, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ve fazla çalışma ücretinden kaynaklanan alacaklarının davalıdan tahsil edilmesini istemiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkilinin yanında 4857 sayılı yasaya tabi olarak çalışmadığını, zira müvekkiliyle davalı arasında 01.11.2001 tarihli sözleşme gereği, müvekkiline ait T plakalı ticari aracın işletmesinde ortaklık ilişkisi bulunduğunu, söz konusu aracı 15.00-24.00 arasında işletmesi karşılığında günlük kazancının km birim fiyatının %50 sini aldığını, aracı haftanın kaç günü işleteceğine kendisinin karar verdiğini, çalıştırmadığı günlerde aracı istediği birine çalıştırması için verdiğini, tatil günlerini kendisinin belirlediğini, müvekkilinden herhangi bir talimat almadığını, aralarındaki ilişkinin hizmet akdine dayanmadığını, müvekkilinden aracını yenilemesini istediğini, müvekkilinin bunu kabul etmemesi üzerine ortaklığı feshettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının müvekkiline ait taksiyi işletmeyi kendi isteğiyle sona erdirdiğini, dolayısıyla taleplerinin kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinden hiçbir alacağı bulunmadığını, İzmir 11. İş Mahkemesi kararında belirtildiği üzere müvekkilinin 1475 sayılı yasanın 5/I, 4857 sayılı yasanın 4/I. maddelerine göre iş kanunu kapsamında bulunmadığını belirterek davanın reddi gereğini savunmuştur.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalının, hizmet tespiti ve eldeki davanın yargılaması sürecinde dile getirdiği savunmalarında, davalının görev konusundaki itirazı yerinde bulunmayıp, davanın esası yönünden inceleme yapıldığı, davacının sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatı ödemeyi gerektirmeyecek koşullarda son bulduğunu kanıtlamakla yükümlü davalı işverenin, yasal yükümlülüğüne uygun bir kanıt sunmadığı gibi; dinlenen tanık anlatımları ve toplanan kanıtlar ışığında, aracın başka bir kişiye kiralanması nedeniyle sözleşmenin davalı tarafından feshedildiği ve davacının ihbar tazminatı ile kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna varıldığı belirtilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, fazla çalışma isteğinin ise reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı süresi içerisinde davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı, 01.11.2001-08.09.2007 tarihleri arasında davalıya ait ticari takside şoför olarak çalıştığını belirterek ihbar ve kıdem tazminatı ile birkısım işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur.
Davalı davacı ile aralarında hizmet akti bulunmadığını, esnaf olduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlık davalının esnaf niteliğinde olup olmadığı ve davalıya ait işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.
Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde” bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren ararındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir. Zira işveren ile işçi arasında iş ilişkisi var ise de yapılan iş gereği, işçi İş Kanunu hükümlerinden yararlanamamaktadır.
507 sayılı Kanunun 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf Ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde 507 sayılı yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3.maddesine göre “Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir.
Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunun kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 sayılı yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanununa tabi olacaktır.
Somut olayda davalı vekili, davalının esnaf statüsünde bulunduğunu savunduğundan, davalı işverenin esnaf statüsünde olup olmadığı hususu yukarıdaki yasal düzenleme ve ilke kararı doğrultusunda araştırılarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Açıklanan sebepler ile temyiz edilen kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/09/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.