YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/31254
KARAR NO : 2014/30098
KARAR TARİHİ : 16.10.2014
MAHKEMESİ : ANKARA 11. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/12/2011
NUMARASI : 2007/811-2011/1774
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 2.11.2001 tarihinde davalı şirket tarafından temizlik işleri yapılan ATO’da temizlik işçisi olarak çalıştığını, 15.3.2007 tarihinde davalı tarafından haksız ve önelsiz olarak işine son verildiğini. 16.3.2007 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Ankara Bölge Müdürlüğüne iş akdinin haksız olarak feshedildiğini dilekçe ile bildirildiğini, son ücretinin net 403.02 TL olduğunu. 2002 ve 2003 yıllarında yıllık izinlerinin kullandırmadığını ve ücretinin de ödenmediğini 2002 yılının tümü 2003 yılının sonuna kadar 07.00-17.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığını, 2004 yılından iş akdinin feshedildiği tarihe kadar haftanın 5 iş günü tam gün olmak üzere Cumartesi günleri 07.00-13.00 saatleri arasında çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iş akdinin 20.3.2007 tarihinde İş Kanunun 25/2 maddesine göre haklı nedenle feshedildiğini ve aynı tarihte Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bildirildiğini, iş akdinin feshedildiği tarihten itibaren 1 aylık süre içinde dava açılabileceği ve davanın bu süre zarfında açılmamasından dolayı kıdem ve ihbar tazminatını hak etmediğini, 16.3.2007, 17.3.2007 ve 19.3.2007 tarihlerinde işe gelmediğini ve bu durumun ATO tutanakları ile sabit olduğunu, fazla mesai ücret alacağı bulunmadığını, iş sözleşmesinin 20.3.2007 tarihinde bittiğini ve bu tarihten önceki son beş yıllık alacaklarının Zamanaşımına uğradığını, 20.3.2007 tarihine kadar hak etmiş olduğu 20 günlük çalışmacının karşılığının ödendiğini, yıllık izin alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut olayda;
Davacı, iş akdinin 15/03/2007 tarihinde feshedildiğini iddia ederek,16/03/2007 tarihinde Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne şikayette bulunduğu, iş akdinin 15/03/2007 tarihinde feshedildiğini iddia eden davacının o tarihten sonra işe devam mecburiyetinin olmadığı ve fesihten sonra tutulan tutanakların hukuki etkisinin olmayacağı, devamsızlık olgusuna dayalı feshin haklılığını ispat yükünün davalı işverene ait olup davalı işverenin devamsızlığı ispat
için her zaman düzenlenebilecek tutanaklar dışında delil sunmadığı, tutanak tanıklarını dinletmediği, başka bir deyişle feshin haklılığını kanıtlayamadığı anlaşıldığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.