YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/29700
KARAR NO : 2014/30863
KARAR TARİHİ : 23.10.2014

MAHKEMESİ : ADANA 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/07/2012
NUMARASI : 2011/611-2012/821

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; Müvekkilinin davalı işyerinde 06.05.2010 tarihinde ahşap kaplama ustası-sorumlu şefi olarak çalışmaya başladığını, haksız olarak işten çıkarıldığı 05.07.2011 tarihine kadar çalıştığını, aylık 1.400 TL ücret aldığını, işyerinde mesainin 07.00-19.00 saatleri arasında olduğunu, hafta sonları ve genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiğini, bir kısım hak ve alacaklarının ödenmediğini iddia ederek 100 TL. kıdem tazminatı, 100 TL.ihbar tazminatı, 100 TL.genel tatil,100 TL.fazla mesai, 100 TL.pazar ücreti ve100 TL.yıllık izin alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının işyerine giriş tarihinin 21.02.2011 tarihi olduğunu, ve 06.07.2011 tarihinde ise kendi isteği ile işyerine gelmediğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının 06.07.2011-07.07.2011 ve 08.07.2011 tarihlerinde izin almaksızın işe gelmediğini, bu durumun şirket müdürü tarafından düzenlenen tutanak ile tespit edildiğini, bunun üzerine davacıya 11.07.2011 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini ancak davacı işçinin bu ihtara cevap vermediği gibi işe devam da etmediğini, davacının Adana Mobilyacılar sitesinde dükkan açarak kendi işini yaptığını, işyerinde çalışmanın haftanın 5 günü 08.00-17.30 tarihleri arasında olduğunu, davacının çalışması 1 yılı aşmadığından yıllık izne hak kazanmadığını bu konuda işyeri kayıtlarının bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
A-Temyiz defterine kaydedilmeyen ve harcı da yatırılmayan davacı vekilinin cevap yoluyla yaptığı temyiz talebinin reddine;
B-Davalı temyizine gelince;
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı, iş akdinin haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren, davacının ayrıca dava açan 4 arkadaşı ile birlikte işyerini terk edip kendilerine işyeri açtıklarını, bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanamayacaklarını savunmuştur. Mahkemece tanıklar dinlenmekle birlikte, davalının bu savunması yeterince araştırılmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş, davacı ile işten çıkartılan diğer 4 arkadaşının (İ.. Ç.., A.. D.., H.. K.., A.. K..) birlikte işyeri açıp açmadığı hususunda gerekirse zabıta marifeti ile araştırma yapılarak, sonucuna göre feshin kimin tarafından nasıl yapıldığını belirlemektir. Davacıya aynı anda iş akdi sona eren A.. K..’ın Adana 1. İş Mahkemesi’nin 2011/575 esas ve 2013/40 karar sayılı dosyası ile açtığı davaya ilişkin mahkeme kararı ile H.. K..’ün Adana 4. İş Mahkemesi’nin 2011/576 esas ve 2013/35 karar sayılı dosyası ile açtığı davaya ilişkin mahkeme kararı, 7. Hukuk Dairesi tarafından aynı nedenle bozulmuştur. Fesih açısından mahkemece eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.
3-4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.
Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.
Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.
Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, Mahkemece davacının hafta tatili alacağı açısından çalıştığı dönemde 2010 ve 2011 yılları için puantaj kayıtlarında belirtilen günlerde, puantaj kayıtlarının olmadığı dönemde ise davacı tanık beyanlarına itibar edilerek ayda iki kez hafta tatilinde çalışma yapıldığı kabul edilmiştir. Öncelikli olarak beyanlarına itibar edilen davacı tanıkları işverenle aralarında davaları olmaları nedeniyle husumetli durumdadırlar. Tanıkların diğer dosyalardaki beyanları da davalı tarafından dosyaya sunulmuş, bu beyanlara göre de tanık İ.. Ç.., Hasan Karagöz dosyasında, Hasan Karagöz ise İ.. Ç.. dosyasında haftada 6 gün çalıştıklarını belirtmişlerdir. Bu nedenle davacı tanıklarının gerek işverenle husumetli olmaları gerekse çelişkili ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde davacının puantaj kaydı olmayan dönemlerde hafta tatillerinde çalıştığını ispatlayamadığı anlaşıldığından hafta tatili talebinin reddedilmesi gerekirken, ayda iki Pazar çalıştığının kabulü hatalıdır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının sadece puantajlarda çalıştığı sabit olan hafta tatili alacaklarını hesaplayıp kabul etmektir. Bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.
4-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.