YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/9227
KARAR NO : 2013/13064
KARAR TARİHİ : 02.05.2013

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, izin ücreti, SSK prim bedeli alacağı, yol ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, asıl işveren … İnternational Ltd. taşeronu … Ürünler Pazarlama Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığını, 01.04.2008 tarihinde … işyerine çağrılarak … ile yapılan sözleşmenin sona erdiğinden … ilinde çalıştırılacağının bildirildiğini, yeme,içme, barınma ve …’ye ulaşım giderlerinin şirketçe karşılanmayacağının belirtildiğini , bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem , ihbar tazminatları ile fazla çalışma,SGK prim bedeli,yol ücreti, ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … , asıl işveren olmadığını, boru hattının işletmesinin asıl işveren … tarafından kendilerine, kendilerinin ise kemirgenlere, haşerelere karşı ilaçlı mücadele ve çevre düzenleme işini diğer davalı şirkete verdiğini, davacının iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı … şirketi, … ile aralarında imzalanan hizmet sözleşmesinin sona ermesi sebebi ile davacının … işyerinde çalışmaya çağrıldığını, davacının …’da çalışmak istememesi üzerine iş akdini feshettiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, hizmet alım sözleşmesi sona erince davacı işçinin davalı şirket tarafından … işyerine çağrılıp çalıştırıldığı ve burada kendisine … ilinde görev teklif edildiği, davacının … işyerinde çalışırken 1,5 asgari ücret düzeyinde ücret alırken bu yeni görevlendirildiği işte asgari ücret üzerinden çalışma teklif edildiği, ayrıca yemek ve ulaşım giderlerinin karşılanmayacağının belirtildiği, iş sözleşmesinin esaslı unsurlarında davacı aleyhine yapılan bu değişiklik üzerine davacının bu değişikliği kabul etmeyerek iş akdini haklı nedenle fesih ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, …’ın alacakların tamamından sorumlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, davacı davalı … işyerinde genel ilaçlama hizmetleri sözleşmesi kapsamında diğer davalı şirketin işçisi olarak çalışmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanları esas alınarak davacının ilaçlama sezonunda haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak davalı … kamu kurumu olup çalışmaların belirli esaslar dahilinde kayıt altına alınması zorunludur. Bu nedenle davacının fazla çalışma yapıp yapmadığının tespiti bakımından varsa puantaj kayıtları ve çalışma çizelgelerinin getirtilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
3. Davacı davalı … işyerinden ayrıldıktan sonra diğer davalının merkez işyerinde çalışmaya devam etmiştir. Dolayısıyla her bir davalının sorumlu olduğu kıdem tazminatı miktarı farklıdır. Mahkemece her ne kadar kıdem tazminatının tüm süre yönünden müştereken müteselsilen davalılardan tahsiline kadar verilmişse de davalı …ın sorumlu olduğu miktarın ayrıca belirtilmemesi hatalıdır.
4. Öte yandan davacı iş sözleşmesini 09.04.2008 tarihinde feshetmiştir. Davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisi 01.04.2008 tarihinde sona ermiştir. Davacının iş sözleşmesini feshettiği tarih itibariyle davalı … İnternational Limited davacının asıl işvereni olmadığından … firmasının izin alacağından sorumlu tutulması da doğru değildir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.