YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/54275
KARAR NO : 2014/6095
KARAR TARİHİ : 26.02.2014

MAHKEMESİ : OSMANİYE 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ
TARİHİ : 14/10/2011
NUMARASI : 2010/457-2011/679

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı tesislerde lokantada şef olarak çalıştığını, 14/04/2006 -01.02.2008 tarihleri arasında haftanın 7 günü 2 vardiya halinde sabah 08.00, akşam 20.00 arası çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, fazla mesai yaptığını, ücretlerini alamadığını, ücretlerinin tahsili amacı ile Osmaniye 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde dava açtığını, dava açtıktan sonra işyerine gittiğinde işverenin kendisini şirkete ait başka bir işyerine göndermek istediğini, bu yere servis imkanı sağlamadığını, toplu taşıma aracının da bu yere olmadığını, işverenin kendisini zor durumda bırakarak işi bırakmaya zorladığını, mevcut işyerinde dahi işe servisle gittiğini, bu durumu kabul etmediğini, işyeri değişikliğine ilişkin kendisine tebliğname yapıldığını, bu nedenle iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, genel tatil, hafta tatili çalışması, fazla mesai ücreti ve yıllık ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının sürekli rapor aldığını, rapor dönüşü şirkete ait başka bir işyerinde çalışılması istenildiğini ancak kabul etmediğini, kendisine tebliğname ile bu durumun tebliğ edildiğini, davacının bu durum karşısında işe başlamadığını, iş akdini kendisinin feshettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının şirkete ait başka bir işyerinde görevlendirilmesi ve servis sağlanmaması nedeni ile iş akdini haklı olarak feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içersinde taraflarca temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretlerinin ispatı ve hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut olayda; davacının fazla mesai yapıp yapmadığı taraflar arasında ihtilaflı olup hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Fazla mesainin hangi esaslara göre ve deliller temelinde belirlendiği denetime elverişli bir şekilde gösterilmeksizin, tahakkuk bulunan aylar da hesap dışı bırakılmadan ve davacının dava dilekçesinde dahi 2008/şubat ayından sonra işyerinde üçlü vardiya ile çalışıldığı yönündeki açıklamaları gözetilmeksizin, tanıkların beyanları genel olarak ele alınıp tüm süre için aynı şekilde hesap yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi isabetsizdir.
Davalı işyerinde kayyuma devirden sonra üçlü vardiya sistemine geçildiği anlaşılmakla, öncelikle kayyuma devir tarihi tespit edilip, daha sonra üçlü vardiya döneminde sadece vardiya değişimi sırasında fazla mesai yapıldığı yönündeki beyanlar ayrıca değerlendirilmeli, davacı tanıklarının aynı konuda açtığı davalar bulunduğu ve beyanlarından kendi lehlerine sonuç elde edebilecekleri de gözetilerek, verdikleri bilgiye ihtiyatlı yaklaşılması gerektiğinden denetime elverişli rapor alınmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
3-Ücret hesap pusulalarında tatil mesaisi adı altında tahakkuk ettirilen miktarların genel tatil çalışması yapılamayacak aylarda hafta tatili olarak değerlendirilmesi ve hafta tatili hesabından dışlanması, genel tatil çalışması yapılabilecek aylarda ise genel tatil olarak değerlendirilip, genel tatil alacağından dışlanması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.
4-Tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanan olağan dışı çalışmalarda takdiri indirim yapılmaması hatalıdır.
5-Davalının gecikmiş zamanaşımı define karşı, davacı tarafça açıkça karşı çıkılmadığı dikkate alındığında, yargılama sırasında yürürlükte bulunan HUMK ve Yargıtay uygulamalarına göre, bu durumda varsa zamanaşımına uğrayan alacakların tespiti ile karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.
6-Islah dilekçesinde faiz talebi olmamasına rağmen talep aşılarak kıdem tazminatının tamamına fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.