YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/50175
KARAR NO : 2013/33123
KARAR TARİHİ : 12.12.2013

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkilinin davalı işyerinde 28.02.2004-30.06.2008 tarihleri arasında aylık 1.000,00 TL ücretle aralıksız ve aşçı olarak çalıştığını, iş yerinde 2 öğün yemek ve servis haklarından yararlandığını, iş yerinde haftada 6 gün 20.00-06.00 saatleri arasında çalışan ve sadece 45 dakika ara veren davacının fazla çalışma ücretlerini de alamadığını, kendisine ait olmayan işler yaptırılmaya çalışılan ve fazla çalışma ücretlerini alamayan davacının her iki nedenle iş akdini haklı nedenle kendisinin feshettiğini beyanla hak ettiği isçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının davalı şirketin endüstriyel yemek bölümünde çalıştığı, bu bölümün 30.06.2008 tarihinde taraflar arasında yapılan varlık sözleşmesi ile … Yemek şirketine devredildiği, devir tarihi olan 30.06.2008 tarihine kadar ve bu tarihten sonra müvekkil şirkete davacıdan sözlü ya da yazılı herhangi bir fesih bildirimi ulaşmadığı, devir tarihi itibariyle iş yerinde çalışmakta olan davacının devir işleminden sonra iş akdinin haklı sebeple feshedildiği yönündeki beyan ve iddialarını … Şirketine yöneltmesi gerektiği, fesih gerekçesi dikkate alındığında kendileri hakkında açılan davanın husumetten reddi gerektiği,davacının iş akdi feshi tarihinin devir tarihiyle aynı olduğu, dolayısıyla devre onay vermeyen ve bu gerekçeyle işe gelmeyen, fiilen iş akdini fesheden davacının bu fesih nedeninin haklı olmadığı, kaldı ki davacının kendilerinde çalıştığı dönemdeki tüm fazla çalışma ücretlerinin bordrolara yansıtılarak kendisine ödendiği, davacının davalı şirkette çalışmış olduğu dönemde hiçbir itiraz veya şikayeti bulunmadığı, davacıya işi olmayan işlerin yaptırılmadığı iddiasıyla davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut olayda, davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD. 11.02.2010 gün, 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9. HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.
Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödenmemesi ve görevi olmayan işlerin yaptırılması nedeniyle sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini belirterek, ödenmeyen fazla çalışma ücreti ve kıdem tazminatı alacaklarını istemiştir. Davalı ise, davacının fazla çalışma yaptığı zaman karşılığının ödendiğini ve bunun bordrolara yansıdığını, görevi olmayan işin yaptırılmadığını belirterek bordroları sunmuştur.
Mahkemece, bordrolara yansıyan ödemeler mahsup edildiğinde bakiye fazla çalışma ücreti alacağı olduğundan bahisle, davacı tarafından yapılan feshin haklı olduğuna ve talep edilen işçilik alacaklarına hükmedilmiş, ancak fazla çalışma ücreti alacağından takdiri indirim yapılmamıştır.
Mahkemece, her eda davası aynı zamanda tespit hükmü de içereceğinden kısmi davada dahi olsa tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma ücretinin toplam hak edilen miktarının 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43,44. maddelerine göre takdiri indirimi yapılarak belirlenmesi gerekirken, aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.