YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/2774
KARAR NO : 2013/10579
KARAR TARİHİ : 01.04.2013
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (ÜSKÜDAR 2.İŞ)
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, ücret farkı alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı apartman yönetimi emrinde tam zamanlı sözleşme ile çalıştığını, çalışmalarının SGK’ya eksik bildirilmesi üzerine yaptığı şikâyet sonrasında haksız olarak işten çıkarıldığını belirterek, kıdem-ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ücret farkı ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının kısmî süreli iş sözleşmesi ile günde 2 saat çalıştığını, verimli çalışmadığı için işten çıkarıldığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı ve işverenin haklı nedenle fesih iddiasını ispat edemediği, fazla çalışma yapmadığı gerekçesi ile fazla çalışma ücreti talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin kısmî süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.
İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması hâlinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.
Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.
Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.
Kısmî çalışma kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün, 2007/31462 E, 2008/108 K). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.
Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.
1475 sayılı yasanın 41 inci maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı kanunda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmi dört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırk beş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırk beş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 8.12.2009 gün, 2009/ 44744 E, 2009/ 33940 K).
Yıllık Ücretli izin Yönetmeliği’nin 13 üncü maddesinde, kısmî süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmî süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.
Kısmî süreli çalışan işçiler sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.
Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu kanunun 18 inci ve 29 uncu maddelerinde yazılı olan işçi sayısına dâhildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.
Somut olayda davacı, davalı apartmanda tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının günde 2 saat çalıştığını savunmuştur. Mahkemece savunmaya itibar edilerek davacının kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı sonucuna varılmıştır.
Dosya içeriğine göre davalı apartmanda 40 daire bulunmaktadır. Isınma sistemi doğalgaz ile yapılmaktadır. Davacının ücreti, aidatın 3 katı tutarında ücret ve kapıcı dairesinde ücretsiz oturması şeklinde belirlenmiştir. Davacının başka bir işte de çalıştığı ispatlanamamıştır.
Dinlenen davacı tanıkları, davacının haftanın 7 gününde her gün çöpleri aldığını ve temizlik yaptığını, sadece dinî bayramlarda çalışmadığını belirtmiştir. Bir davacı tanığı da mesaisinin 08.00-17.00 arasında olduğunu söylemiştir.
Davalı tanığı ise, davacının haftada 2 gün apartmanın temizliğini yapıp pazar günleri dışında çöp toplama işlerin yaptığını, verimli çalışmadığı için işten çıkarıldığını belirtmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının, 40 daireli apartmanın tek başına çöplerini toplayıp, temizliğini yapması karşısında tam süreli olarak çalıştığı ve ücretinin en az asgari ücret seviyesinde olması gerektiği kabul edilmelidir. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile davacının kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilerek işçilik alacaklarının eksik olarak hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 01.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.