YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/4378
KARAR NO : 2010/3528
KARAR TARİHİ : 15.02.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini
belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davalıya ait hastane işyerinde çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davalıya ait hastanenin özel hastane olduğunu, 5510 sayılı SSGSK’nun 73. maddesi uyarınca yürürlüğe giren 29.05.2008 gün ve 13728 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile özel sağlık hizmet sunucularının anlaşmalı olduğu SGK hastalarından aldığı fark ücret oranının %30 olarak belirlendiğini, bu nedenle hastane gelirlerinde azalma olduğunu, özel hastane olarak faaliyet gösteren işyerinde ekonomik, yapısal ve organizasyon değişikliğine gidilmesinin zorunlu bir hal aldığını, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletme, işyeri gereklerine dayandığını, davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, keşif sonrası alınan bilirkişi heyet raporuna itibar edilmeden ve savunmaya değer verilerek, 5510 sayılı yasanın 73. Maddesi uyarınca yürürlüğe giren 29.5.2008 tarihli, Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile özel sağlık hizmet sunucularının, anlaşmalı olduğu SGK hastalarından, aldığı, fark ücretinin oranının % 30 sınırlandırılması ve durumda bunun ekonomik yapıyı sarsması ve açıklanan sebeplerle, özel hastane olarak faaliyet gösteren işyerinin, ekonomik yapısal ve organizasyon değişikliğine, gidildiğini, davacının, tasarruf tedbirleri dikkate alınarak, davalı işveren tarafından işten çıkartıldığı, Bakanlar Kurulu kararı ile Kamu İdaresi Sağlık Hizmetleri sunucuları dışındaki, vakıf üniversiteleri dahil sözleşmeleri sağlık hizmetleri sunucuları, tarafından alınacak, ilave ücretin, sağlık hizmetleri fiyatlandırma, komisyonunca belirlenen sağlık hizmetleri bedelinin, % 30 ile sınırlandırıldığı hususu doğrulandığı, davacının başka bir yerde istihdam edilmesi olanağının mümkün görülmediği, emsal davada alınan bilirkişi raporunun ve verilen kararın bu doğrultuda olduğu, gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. Tutarlılık denetiminde, işletmesel kararın kalıcı ve sürekli olması yanında, işyerinde gerçekten uygulanması aranır. Alınan feshe ilişkin işletmesel karar, tutarlı şekilde uygulanmıyor ve çelişen uygulamalar yapılıyor ise, örneğin fesihten önce ve sonra özellikle çıkarılan işçi vasfında yeni işçi alınıyorsa, tutarlılık denetimi kapsamında, feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilecektir.
İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
Toplu işçi çıkarma kuralı, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesinin 13 ve 14. maddeleri ile Avrupa Birliğinin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerindeki ölçütler esas alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin
1. fıkrasına göre “İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. Maddenin 2. fıkrasında ise, toplu işçi çıkarmanın sayısal değerleri verilmiş ve bu oranlara göre 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte ve farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Toplu işçi çıkarmada fesih türü, İş Kanunu m.17 anlamında bir süreli fesih olduğundan, işveren tarafından işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı feshin sonuçlarını doğurur. Toplu işçi çıkarma da dahi işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesindeki biçimsel koşullara uymalı, kısaca her işçiye yazılı fesih bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir.
Düzenlemeye göre İşveren, toplu işçi çıkarmadan otuz gün önce işyeri sendika temsilcilerine, bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna yapacağı bildirimde “işçi çıkarmanın sebeplerini, bundan etkilenecek işçi sayısını ve grupları ile işe son verme işlemlerinin hangi zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgileri belirtmek zorundadır. İşveren bildirimde bulunduktan sonra işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır.
Maddenin 5. fıkrası uyarınca da, fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur.
Diğer taraftan, ekonomik nedenlerle yeniden yapılanma kararı alan ve kararı tutarlı uygulayan işverenin, istihdam fazlası olarak belirlediği personeli aynı zaman dilimi içinde, işçi sayısına göre de Toplu İşçi Çıkarma sayılacak nitelikte ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. Maddesindeki prosedüre uygun olarak işten çıkartması gerekir. Toplu işçi çıkarma sayılacak şekilde ancak süreç içinde bireysel olarak birden fazla işçinin iş sözleşmesinin feshi, toplu işçi çıkarma kuralını bertaraf etme ve kanuna karşı hile teşkil etme açısından titizlikle incelenmelidir.
Dosya içeriğine ve Dairemizden emsal geçen kararlara göre, davalı hastane işyerinin Şubat 2008 tarihinde hisselerinin tamamen devredildiği, işyerinde yaklaşık 550 civarında işçi çalıştığı, şirket ortaklarının değiştiği ve bu tarihten sonra işten çıkarmalar gerçekleştirildiği, Aralık 2008 sonuna kadar 200 üzerinde işçinin iş ilişkisi sonlandırılırken, bu süreçte 77 işçinin işe alındığı, fesihlerde genel olarak, özel hastanelerde Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi tedavi gören hastaların fark ücretlerinin sınırlandırılması ve bu nedenle yeniden yapılanma nedeni gösterildiği, ancak fark ücretlerle ilgili genelge sonuçları elde edilmeden doğrudan fesih yoluna gidildiği, davalı işverenin öncelikle 04.06.2008 tarihinde personel hareketlerin gözlemlenmesi ve mali konuların gözden geçirilmesi, 05.07.2008 tarihinde genelge nedeni ile ciddi kayıplar olacağı belirtilerek personel azaltılması kararları aldığı ve 07.07.2008 tarihinde yeni organizasyon şeması oluşturduğu, davacını iş sözleşmesinin de bu yapılanmadan sonra 13.08.2008 tarihinde yapılan bildirimle feshedildiği anlaşılmaktadır.
Davalı işverenin fark ücretlerin azaltılması ve bu nedenle gelirlerinde azalma olması nedeni ile personel azaltılması kararı alması ve yeniden yapılanması kararı, kurucu işveren kararıdır. Bu kararın doğru yada yanlışlığı tartışılamaz ve yerindelik denetimine tabi tutulamaz. Diğer taraftan yeni organizasyon şemasına göre bazı bölümlerde istihdam fazlalığı meydana geleceği de anlaşılmaktadır. Ancak, davalı işverenin tutarlı davranıp davranmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, feshe son çare olarak bakılıp bakılmadığı, davalı işverenin özelikle toplu işçi çıkarma kuralına uyup uymadığı ve keyfi davranıp davranmadığı tam olarak açıklığa kavuşmamış, mahkemece alınan bilirkişi raporu
Ile gerekçe yapılan emsal davadaki tek bilirkişi raporu çelişki yaratmıştır. Bu nedenle öncelikle işyeri kayıtları üzerinde aralarında insan kaynakları, sağlık ve hukuk alanında uzmanlardan oluşacak yeni bir bilirkişi heyeti ile inceleme yapılarak bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeli, yeni organizasyon şemasına göre davacının istihdam fazlası olup olmadığı, davacının istihdam edildiği bölüme fesih öncesi veya sonrası yeni işçi alınıp alınmadığı, davalının tutarlı davranıp davranmadığı, feshe son çare olarak bakılıp bakılmadığı, davacının başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmayacağı ve yaşanan sürece göre çıkarılan işçilerin toplu işçi çıkarma sayılacak nitelikte olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı ve sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/02/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Ü.T.