YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/34198
KARAR NO : 2012/41904
KARAR TARİHİ : 10.12.2012

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı işyerinde ikili vardiya sistemi nedeni ile 08.00-20,00 ve 20,00-08.00 arası haftanın 5 günü çalıştırıldığını ve bunun dışında Cumartesi günleri de 08.00-19.00 arası mesai yaptırıldığını, ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının 18.10.2008 Cumartesi günü fazla mesaiye kalmadığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin 20.10.2008 günü mesaiye gelmesine rağmen feshedildiğini, BÇM iş müfettişliğine şikayette bulunduklarını, 17 günlük ücret alacağı da olduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren vekili, davacının iş aktine aykırı olarak 18.10.2008 tarihinde işe gelmediği gibi 20.10.2008, 21.10.2008 tarihinden de işe gelmediğini, bu durumun Noter vasıtası ile düzenlenen tutanaklarla sabit olduğunu, davacı ile bir kaç kişinin işyeri kurallarını hiçe saydığını ve işyerinin zarara uğramasına sebebiyet verdiklerini, iş aktinin kendisi tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, asgari ücretle çalıştığını, işçilik alacaklarının şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda süre yönünden kayıt, ücret yönünden tanık beyanı esas alınarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davacı ve diğer davacı işçilerin 18.10.2008 Cumartesi günü fazla mesaiye kalmadıkları için takip eden pazartesi günü işveren tarafından işten çıkartıldıkları, davalı tarafından iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin kanıtlanamadığı, bu nedenlerle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının fazla mesai yaptığı, ücretinin ödenmediği, son aya ilişkin ücret alacağı bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentllerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Taraflar arasında temel ücret tartışmalıdır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.
Tazminat ve alacaklara esas ücretinin öncelikle imzalı bordro yanında banka yolu ile ödenmesi halinde banka kayıtları esas alınarak belirlenmesi gerekir. Ancak ücretin tartışmalı ve belirlenememesi durumunda tanık beyanları da dikkate alınarak işçinin kıdemi ve mesleği belirtilerek meslek odasından sorularak belirlenecek ücret tazminat ve alacaklarda esas alınmalıdır. Zira, çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Dosya içeriğine göre davacı işçi dokumacı olarak işyerinde asgari ücretin üzerinde çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücret üzerinden çalıştığını savunmuş olup, mahkemece davacı tanığı beyanı ve sendika yazısına itibar edilerek, davacının iddia ettiği ücret üzerinden tazminat ve alacakları belirlenmiştir.
Ücret konusunda davacı tanık beyanı yeterli olmadığı gibi emsal alınan sendikanın gönderdiği ücret ise sendika üyesi işçiler dikkate alınarak belirlenmiştir.
Davacı sendika üyesi olmadığına göre, sendikaya üye olan işçiler için belirlenen emsal ücretin davacı açısından dikkate alınması olanağı bulunmamaktadır.
O nedenle davacının meslekteki kıdemi, mesleği, fiilen yaptığı iş bildirilerek, sendika üyesi olmayan işçi için ilgili işçi veya işveren kuruluşlarından emsal ücret araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek, tespit edilecek ücrete göre belirlenen tazminat ve alacaklar hüküm altına alınmalıdır.
3.Hükme esas bilirkişi raporunda, davacının tazminata esas giydirilmiş ücreti hesaplanırken, yol ücreti davacı tanık beyanı, yemek ücreti ise ayda 26 gün çalışma esasına göre hesaplanmıştır. Davalı işyerinde haftanın 5 günü çalışıldığı, ayda iki Cumartesi günü ise fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu çalışma düzenine göre davacının günlük yol gideri ulaşım araçlarındaki bilet fiyatı esas alınarak, ilgili kurumdan sorulmalı ve yol ve yemek ücreti aylık 22 gün çalışma esası alınarak giydirilmiş ücrete dahil edilmelidir. Giydirilmiş ücretin bu esaslar dikkate alınarak belirlenmemesi isabetsizdir.
4. İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır. Fazla çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.
Fazla çalışmanın bu delillerle kanıtlanması halinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. Maddesi uyarınca ara dinlenmeleri dikkate alınmalı ve ara dinlenmelerin mahsubundan sonra günlük ve buna göre haftalık çalışma süresi belirlenmelidir. Bu konuda alınacak hesap raporunun ise kanuna ve yönetmeliğe uygun olması gerekir. Hesap raporunun belirtilen esaslara uymaması halinde, bilirkişinden yeniden ek rapor alınması veya yeni bir bilirkişiden hesap raporu alınması gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası benimsenmiştir. Kanunun 41. Maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.
Dosya içeriğine göre davacı tanığı davalı işyerinde haftanın beş günü ikili vardiya halinde 08.00-20,00 ve 20.00-08.00 arası çalışıldığını, ayda iki Cumartesi fazla mesaiye kalındığını, davacı tanıkları ise haftanın beş günü tek vardiya 08.00-18.30 arası çalışıldığını, ayda iki Cumartesi günü ise fazla mesaiye kalındığını beyan etmişler, hükme esas bilirkişi raporunda ise davacının haftanın beş günü 08.00-19.00 ve ayda iki Cumartesi günü ise 08.00-15.00 saatleri arası çalışma şekline göre haftada ortalama 8 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.
Bu kabul çalışma düzeninin tam belirlenmemesi nedeni ile yukarda belirtilen hükümlere uymadığı gibi rapor bu konuda denetime elverişli de bulunmamaktadır. Davacının çalışma düzeni açıkça tespit edilmeli, buna göre yukarda belirtilen hukuki esaslara uygun olarak fazla mesai belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik ve yetersiz bilirkişi raporu ile fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.