YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/43381
KARAR NO : 2012/5618
KARAR TARİHİ : 23.02.2012
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, eksik ödenen ücret farkı, eşit davranma ilkesine aykırılıktan doğan tazminat, ihbar tazminatı, ikramiye, yıllık izin ücreti, aile çocuk yardımı, öğretim yardımı, yakacak yardımı, yemek yardımı, ek gıda yardımı, bayram yardımı, izin yardımı, giyim yardımı, direksiyon primive sorumluluk yardımı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan … avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı … bünyesinde taşeron firma olarak faaliyet gösteren … İmar Inş Ltd.Şti nezdinde 30.03.2000 tarihinde çöp kamyonunda şöför olarak işe başladığını taşeron firmalarda çalışan tüm işçilerin bizzat davalı … başkanı tarafından 29.12.2006 tarihinde genel bir toplantıya çağrıldıklarını bu toplantıda, taşeron şirket bünyesinde çalışan işçilerin_2001 yılından bu yana çalışmış oldukları süre ile ilgili olarak tazminat ve diğer tüm haklarından vazgeçtiklerine dair Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen yazılı belgeleri imzalamalarının istendiğini, söz konusu konuşmadan sonra işçilerin bir çoğunun işten çıkma korkusu ile kendilerine sunulan belgeleri okumadan imzaladıklarını, davacı ve bir kısım arkadaşlarının ise belgeleri imzalamadan toplantıdan ayrıldıklarını, daha sonra davacı ve bir kısım işçilere yıldırma ve baskı politikası uygulandığını ve iş akdinin davacı tarafından bu sebeple haklı olarak feshedildiğini, her ne kadar taşeron firmalar da Belediye bünyesinde çalıştırılmış ise de kendisi ve de diğer taşeron işçilerin işyerindeki çalıştırılma biçimleri itibariyle aslında fıilen belediyenin işçileri olduğunu, taşeron işçileri ile diğer kadrolu belediye işçilerinin aynı ortamda,aynı yerde ve yine aynı işi yaptıklarını belediyenin asıl işveren olduğunu ve davalı taşeron şirketi ile arasında yapılan hizmet alım sözleşmenin muvazaalı olduğunu bu şekilde bazı işçileri ücret ve diğer haklardan mahrum bırakıp ,yasanın boşluğundan faydalanarak belediyede ucuz işçi çalıştırmak,belediyeye dolaylı yollardan işçi almak gibi vs amaçlarla bu yola başvurulduğunu,eşit davranma ilkesine aykırı hareket edildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı ve TİS den doğan bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … davacının çalışanları olmadığını davanın husumetten reddi gerektiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı …-… İmar Inş Ltd. Şirketi davalılar arasında muvazaanın söz konusu olmadığını, mevcut personel ile bazı hizmetlerin yerine getirilmesi mümkün olmadığından işlerin taşerona verildiğini, taşeronluk sözleşmesinin ihtiyaçtan doğduğunu, ucuz işçi teminine yönelik olmadığını, kıdem tazminatı dışında alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Belediyeye ait işyerinde muvazaalı asıl alt işveren ilişkisi kapsamında belirsiz süreli iş akdine dayalı olarak çalışırken iş aktini davacının haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatı hüküm altına alınmış, muvazaa nedeniyle işverenin … Belediyesi olduğu belirtilerek davalı şirketler yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş ancak muvazaanın varlığı ve 4857 sayılı yasanın 5.maddesi kapsamında eşit davranma ilkesine aykırılıklar tespit edildiğinden eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı da hüküm altına alınmıştır.
D) Temyiz:
Kararı davalı … temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı …’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda
işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez. ( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir.
Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.
Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda, dosya içeriğinde davalı işverenin 4857 Sayılı İş Kanunu 5. maddesi anlamında eşit davranma borcuna aykırı bir hareketi söz konusu olmayıp, davacı eşit davranma borcuna aykırı davranıldığını ispat edememiştir.
Mahkemenin gerekçesinde de hangi hareketlerin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil ettiği somut olarak açıklanmamıştır. Salt asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkide muvazaanın varlığı ise işverenin eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelmez.Anılan isteğin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.