YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/41519
KARAR NO : 2010/668
KARAR TARİHİ : 21.01.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, ikramiye, giyim yardımı,
yakacak yardımı, paso yardımı, yemek yardımı, çocuk yardımı, direksiyon yardımı
alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, husumetten davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı belediyeden ihale ile toplu taşıma işini alan dava dışı şirket tarafından işe alındığını, iş sözleşmesinin fesih edildiğini belirterek ihbar tazminatı, ücret alacağı ve…den doğan alacaklarının davalı belediyeden tahsilini talep etmiştir.
Davalı; yapılan ihale sonucu dava dışı … Taşımacılık Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ ile toplu taşıma sözleşmesi imzalandığını bilahare sözleşmenin haklı nedenle encümen kararı ile tek taraflı olarak fesih edildiğini, şirketin sözleşmenin feshedilmesini müteakip istihdam ettiği personellerinin iş sözleşmelerini sonlandırdığını ihaleyi alan firma ile aralarında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunmadığını ,ihaleye konu olan işi bütünüyle devrettiğini,ihale sözleşmesine göre işçilerin ihaleyi alan firmanın yönetimi altında çalıştıklarını işverenlik sıfatı bulunmadığını savunmuştur.
Mahkemece; davacının toplu taşıma işini ihale ile alan … Turizm Taş.Gıda San.Tic.A.Ş tarafından istihdam edildiği, davacının işe giriş bildirgesi ve hizmet cetveli incelendiğinde anılan şirket iş yerinde işe başladığı, davacının … Ulaşım Hizmetleri ve Makine sanayi ve Tic. LTD. Şirketinde veya; doğrudan Büyükşehir Belediyesinde işe başlayıp,toplu taşıma işinin … turizm taşımacılık A.Ş.ne devrinden sonra bu şirkete devredilen işçilerden olmadığı, iş sözleşmesinin … turizm taşımacılık A.Ş. Tarafından feshedildiği buna göre işveren dava dışı … turizm taşımacılık A.Ş. olduğu, muvazaalı bir işlemin varlığından söz edilemeyeceği, davalı … başkanlığının işverenlik sıfatı bulunmadığı gerekçesi ile davalı… Büyükşehir Belediyesi hakkında açılan davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmiştir.
Karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı ile dava dışı şirket arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.)
5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım, toplu ve taşıma işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davalı …’nın şehir içi toplu ulaşım ve taşıma hizmetini, önce kendi kurduğu diğer davalı … şirketi aracılığı ile yerine getirmiştir. Ulaşımda kullanılan araçları kendisinin temin etmiş, araçları kullanan şoförleri ve bu hizmette çalışan diğer işçileri bu şirket aracılığı ile çalıştırmıştır. Daha sonra davalı … toplu ulaşım ve taşıma hizmetini dava dışı … Turizm Taş.Gıda San.Tic.A.Ş .ne pazarlık sureti ile 10 yıl süre ile ihale sonucu vermiştir. Bu hizmette çalışan işçiler davalı …, davalı… Şirketi ve dava dışı şirket ile yapılan protokol ile devredilmiş, devre kadar işçilerin alacaklarından davalılar sorumlu olduklarını kabul etmiştir. Davalı … ile dava dışı şirket arasındaki toplu ulaşım ve taşıma hizmet sözleşmesi, davalı … tarafından feshedilmiştir. Bunun üzerine sonradan işe alınan davacıların ve devredilen diğer işçilerin iş sözleşmesi dava dışı şirket tarafından fesih edilmiştir.
5393 sayılı Belediyeler Yasasının 67. maddesi ve İhale yasası kapsamında toplu ulaşım ve taşıma hizmetinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi anlamında alt işveren uygulaması ile temin edilmesinde yasaya aykırı bir durum yoktur.
Dosya içeriğine göre dava dışı şirket ile davalı … arasında asıl-alt işveren ilişkisi mevcuttur. Davacıların devir edilen işçilerden olmaması, sonradan dava dışı şirket tarafından işe alınıp işten çıkarılmaları sonucunu değiştirmez. Asıl-alt işveren ilişkisi nedeniyle davalı … iş sözleşmesinden kaynaklanan tazminat ve alacaklardan müteselsilen sorumludur. Buna göre davanın esası hakkında bir karar vermek gerekirken yazılı gerekçelerle davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.