YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/32284
KARAR NO : 2010/224
KARAR TARİHİ : 18.01.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Alacak

DAVA :Davacı vekili, davacı işçiye ödenmeyen borçlanılan askerlik süresi kadar fark kıdem tazminatı ile harcırah alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, fark kıdem tazminatı isteminin kabulüne, harcırah alacağı isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesi emekliliğe hak kazanması nedeni ile davalı işveren tarafından feshedilen, ancak ihbar tazminatı ödenmeden yaşlılık aylığı bağlanması için SGK’na başvuran davacı işçi, emeklilik nedeni ile iş sözleşmesinin sona ermesi nedeni ile kıdem tazminatında borçlandığı askerlik süresinin dikkate alınması gerektiğini belirterek, fark kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedildiğini, davacının askerlik borçlanması süresinin kıdem tazminatında hesaplanması için işçinin emeklilik nedeni ile iş sözleşmesini kendisinin feshetmesi gerektiğini, oysa iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiğini, davacının işveren tarafından ödenen ve daha fazla olan ihbar tazminatını aldığını, davacının istemine göre ödenen ihbar tazminatının geri ödenmesi gerektiğini, karşı dava olarak ödenen ihbar tazminatının davacı işçiden tahsiline karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, kamu kuruluşlarında çalışan işçilerin değişik işyerlerinde çalışmaları sonunda emekli veya malüllük aylığı yada toptan ödemeye hak kazandıkları takdirde, son kamu kuruluşu işyerince tüm kamu kuruluşlarındaki süreler toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesinin ve bu nedenle borçlanılan askerlik süresinin de bu süreye eklenmesi gerektiği, davalı işyerinin kamu kurumu olduğu ve davacının askerlik süresini borçlandığı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, her ne kadar iş akdi davalı tarafça feshedilmiş ise de davacıya ihbar tazminatı ödenmeden ve ihbar süresi içinde davacı tarafça Sosyal Sigortalar kurumuna emekli olmak için başvuruda bulunduğu bu durumda feshin emeklilik nedeni ile yapıldığının kabulü gerektiği, bu nedenle askerlik borçlanma süresinin kıdem süresine eklenmesi nedenni ile davacının fark kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile fark kıdem tazminatının kabulüne karar verilmiştir.
Ancak davalı taraf, karşı davasını harçlandırmadığından, mahkemece karşı davanın usulüne uygun açılmadığı kabul edilmiştir.
Emeklilik işlemi tek taraflı bir irade beyanıdır. İş sözleşmesi işveren tarafından feshedilen işçinin yaşlılık aylığına hak kazanmış ise, bu hakkı elde etmek için kurumuna başvurması doğaldır. Bu başvuru işverenin tek taraflı fesih irade beyanını ortadan kaldırmadığı gibi, davacının bu feshe karşı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca iş güvencesi hükümlerinden de yararlanmasını engellemez. Yasa da bu yönde bir açık düzenlemede yoktur. İşçinin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumuna yaşlılık aylığı almak için başvurusu, ücretsiz kalan işçinin sosyal güvenliğini sağlamaya ilişkin bir hukuki işlem olarak kabulü gerekir. Emeklilik olgusu davacı işçi ile bağlı bulunduğu kurumu ilgilendiren bir Sosyal Güvenlik Hukuku işlemidir. Sosyal Güvenlik Hukukuna ilişkin, hukuki bir sonucun bireysel iş ilişkilerini doğrudan etkilemesinin kabulü uygun değildir. Birbirlerinden bağımsız hukuk dallarından olan Sosyal Güvenlik Hukukuna ait olgunun yasada açık hüküm olmadıkça diğer bir hukuk dalı olan iş hukukunu, kısaca bireysel iş hukukunu etkilemesi mümkün değildir. İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinden önce, önel içinde ihbar tazminatı ödenmeden işçinin emekliye ayrılması halinde, işçi lehine yorumla, işçinin bu önel içindeki haklardan yararlanılması için bu yönde bir içtihat geliştirilmiştir. Ancak iş güvencesi hükümlerinden sonra bu yorumun işçi lehine olmadığı, bu durumda işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamama durumunun ortaya çıktığı gibi, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi işçinin askerlik süresine tekabül eden fark kıdem tazminatından daha fazla miktarda aldığı ihbar tazminatını geri iade riski ile karşı karşıya kaldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle önceki içtihattan vazgeçilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davacıya ihbar tazminatı ödenmiştir. Davacının ihbar tazminatı ödenmeden emeklilik için kuruma başvurması, işverenin gerçekleşen feshini ortadan kaldırmaz. İşveren feshi nedeni ile borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatına esas süreye eklenmesi olanağı yoktur. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.1.2010 gününde oyçoklugu ile karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY
Süreli fesihlerde akdin ihbar önellerinin sonunda ortadan kalktığı ve önel boyunca iş ilişkisinin yürürlüğünü koruduğu izahtan varestedir. Bunun doğal sonucu olarak, önel içinde gerçekleşen bir başka fesih nedenine dayanılarak akdin derhal feshedilebileceği tabiîdir. Dairemiz,emeklilik nedeniyle fesihleri de işverene önel tanınması gerekmeyen fesih halleri niteliğinde değerlendirmektedir. Dolayısıyla işçi, işverence açıklanmış fesih iradesinin ardından öneller işlemekte iken ya da ihbar tazminatı ödenmeden önce emeklilik nedeniyle akdi feshettiğinde bu feshe itibar etmek ve feshe bağlı alacakları buna göre değerlendirmek gerekmektedir.
İşe iade davaları ise sona ermiş bir iş sözleşmesine bağlı olarak, akdin sona ermesi nedeniyle ortaya çıkan (kıdem-ihbar tazminatı gibi) “hüküm ve sonuçları” değil; henüz daha önceki bir aşama olan işverence açıklanan “fesih beyanının” İş K. 19. maddedeki şekil şartlarına uygun olup olmadığını ve 18. madde uyarınca geçerli nedene dayanıp dayanmadığını konu etmektedir. Bundan sonra ortaya çıkan olguların, işçinin emeklilik başvurusunda bulunup bulunmamasının işverenin önceki, 18. ve 19. maddelere aykırı fesih beyanını ıslah eden bir işlevi bulunmamaktadır. Zira bu davada işverenin fesih beyanının akdi önel sonunda ortadan kaldırması yönündeki hüküm sonuçlarına bağlı alacaklara hak kazanıp kazanmama meselesi ele alınmamaktadır. İşveren kendi fesih “beyanını” şekle uygun açıklamış mıdır ve bu fesih işlemi geçerli nedene dayanmakta mıdır? Davanın konusu budur. Zaten hak düşürücü süre açısından da işe iade davaları, fesih bildiriminin akdi ortadan kaldırma yönünde hüküm sonuç doğurmasından itibaren değil; fesih beyanının tebliği tarihinden itibaren açılmaktadır.
Dolayısıyla tespit davası niteliğindeki işe iade davaları ile akdin sona ermesine bağlı tazminat taleplerinin konu edildiği alacak davalarının birbiriyle aynı nitelikte görülmesi, aralarındaki bu temel farklılığa rağmen birebir aynı unsurlarla değerlendirilmesi isabetli değildir. İşe iade davalarında hakim, işverenin dava konusu fesih beyanından sonra ihbar öneli içinde sonradan gerçekleşen vakıalarla ilgilenmez. Bu nedenle de işçinin önel süresi içinde emeklilik başvurusunda bulunup bulunmamasının bu davalar bakımından işçi aleyhine sonuç doğurması elbette düşünülemeyeceğinden Daire’nin iş güvencesi hükümleri bağlamında önceki görüşünü değiştirmesi son derece yerinde olmuştur.
Buna karşılık, kıdem-ihbar tazminatı talebine konu alacak davalarında sözleşmenin ortadan kalkması, feshe bağlı hüküm-sonuçların doğması, akdin kim tarafından, hangi tarihte, ne şekilde ve hangi sebeple sona erdirildiği belirleyicidir. Hal böyle olunca ve ihbar öneli içinde iş sözleşmesi de ayakta olduğuna göre önel içindeki bir sebeple sözleşmenin derhal feshedilmesine itibar etmek, tazminat alacağına hak kazanılıp kazanılmadığını da buna göre belirlemek gerekecektir. İş K. 24. maddede düzenlenen fesih sebepleri nasıl işçiye önel içinde derhal fesih hakkı tanıyor ve buna dayalı olarak akit sona erdirildiğinde artık sözleşmenin işçinin feshiyle sona erdiği kabul ediliyorsa, sözleşme devam ederken emeklilik sebebiyle işten ayrılan işçinin de tazminata hak kazanmasında ve akdin sona erme tarihinde bu kendi fesih işleminin göz önünde bulundurulması fesih hukukunun temel prensiplerinin gereğidir.
İş güvencesi yargılamasındaki görüş değişikliğinin doğrudan doğruya feshe bağlı tazminat taleplerinin konu edildiği alacak davalarına da teşmil edilmesini, bu davaların konusu ve nitelik farklılığı karşısında yerinde bulmadığımdan bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY :

Davacı; 14.07.2005 tarihinde iş akdinin işverence fesh feshedildiğini, bunun üzerine kuruma müracaat ederek emekli olmak üzere yaşlılık aylığı bağlanması için tahsis talebinde bulunduğunu, işverence kıdem tazminatı ödenirken borçlandığı askerlik süresini dikkate alınmadan hesaplama yapıldığını ileri sürerek fark kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur.
Mahkemece istek hüküm altına alınmış, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizin çoğunluk oyları ile yerel mahkemenin kararını; fesih iradesinin karşı tarafa varması ile sonuç doğuracağı, işverenin feshinin ardından işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için talepte bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı, bu durumun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği düşüncesi ile bozmuştur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.maddesine göre; belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Sözü edilen maddede fesih iradesinin ne kadar süre önce bildirileceği işçinin hizmet süresine göre belirlenmiş ve öngörülen süre sonunda iş sözleşmesinin feshedilmiş sayılacağı açıklanmıştır. Aynı hükümde bildirim şartına uymayan tarafın bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebileceği de düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre bildirim süresine ait ücretin (ihbar tazminatının) peşin verilmediği durumda iş sözleşmesi önel süresi sonuna kadar devam eder.
Aşağıda belirtildiği gibi Dairemizin 2008 yılından önce kararlılık kazanmış uygulamaları da bu doğrultudadır.
Buna göre Yargıtay 9.Hukuk Dairesi ihbar tazminatının peşin ödenmediği durumlarda işçiyi önel içinde doğan toplu iş sözleşmesi zamları ve kıdem tazminatı tavanı gibi haklardan yararlandırmak suretiyle iş sözleşmesinin önel süresi sonuna kadar devam ettiğini yıllarca kabul etmiştir ( 7.11.1995,1995 /24388 – 1995 / 33566; 28.1.2003 2002 /21941 – 2003 / 800; 1.4.2003, 2002/21541–2003/5474;21.6.2004,2004/15842–15334;29.10.2005,2005/29577–2005/31618). Yine 9.Hukuk Dairesi ihbar tazminatının peşin ödendiği durumlarda iş sözleşmesinin ödeme tarihi itibariyle sona erdiğini ve önel içinde doğan akdi ve yasal haklardan işçinin yararlanamayacağını kabul etmiştir(18.4.1984, 1882/300-1884/437).
Yüksek daire ihbar tazminatının peşin ödenmediği hallerde iş sözleşmesinin önel süresince devam ettiğine, önel içinde işçinin emekliye ayrılması halinde de iş sözleşmesini işçinin fesh ettiğini kabul edip bu görüşlerini istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür(14.3.2004, 2004/959-2004/8353; 29.10.2005, 2005/29577-2005/31618; 8.10.2007, 2007/1193 – 2007 / 29812 ).
Yukarıda açıklanan nedenlerle ihbar tazminatı peşin ödenmemiş ise, buna değer verilip anılan tazminat ödenmeden önce işçinin önel içinde emekli olması halinde iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle işçi tarafından feshedildiği kabul edilmelidir.
Dairemizce 4857 Sayılı Yasanın 120.maddesine göre mülga 1475 Sayılı Yasanın 14. maddesinin 4. fıkrası uygulamalarında, işçinin sosyal güvenlik kurumlarına borçlandığı muvaazaf askerlik süresinin kıdem tazminatının hesabındaki süreye dahil edileceğine karar vermiştir. Bunun için işçinin sözleşmeyi emeklilik nedeniyle sonlandırılması gerekir. (9.HK 18.11.1996 E-1996/12250 K 1996/21379)
Somut olayda, davacı işçi işverence ihbar tazminatı ödenmeden önce, önel içinde yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunmuş ve kendisine SSK’ca aylık bağlanmıştır. Bu durumda sözleşmenin davacı işçi tarafından feshedildiğinin kabulü gerekir. Böyle olunca davacının askerlik borçlanmasına ilişkin süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır.Açıklanan nedenle önceki uygulamamızada uygun olan yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.