YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/9265
KARAR NO : 2023/6638
KARAR TARİHİ : 23.10.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/1676 E., 2023/714 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.10.2021 tarihli ve 2018/520 Esas, 2021/415 Karar sayılı kararı ile sanığın; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun’la getirilen değişiklik öncesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve üçüncü fıkrasının (c) bendi ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.
2. Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf itirazları üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 05.04.2023 tarihli ve 2023/1676 Esas, 2023/714 Karar sayılı kararı ile sanığın; Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun’la getirilen değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası ve altıncı fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 14 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.06.2023 tarihli ve 9-2023/59883 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı karar verildiğine, hükme esas alınan mesajlaşma kayıtlarının yasak delil kapsamında olduğuna, sanığın hafıza sorunları yaşaması ve nörolojik hastalığı nedeniyle yazışmalara fiili ve hukuki sonuç bağlanamayacağına, şikâyetin olayın üzerinden uzun süre geçtikten sonra yapıldığına, mağdur anlatımlarının tutarsız ve çelişkili olduğuna, mağdur … annesi ile sanık arasında husumet olduğuna, lehe hükümlerin hatalı değerlendirildiğine, sanık hakkında kanun hükümlerinin yanlış uygulandığına, aleyhe bozma yasağına aykırı karar verildiğine bu nedenle hükmün bozulması gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkeme, “… katılan mağdure’nin 26.10.1995 doğumlu olduğu, sanık … ile katılan mağdurenin annesi olan …’in 2004 yılında evlendikleri ve suç tarihinde hep birlikte aynı evde yaşadıkları, sanığın üvey kızı olan katılan mağdureye karşı 12 yaşından küçük olduğu dönemlerde, cinsel amaçlı olarak kıyafetlerinin üzerinden göğüslerini ellemek, dudaklarından emerek ve dilini ağzına sokarak öpmek, erkeklik organını mağdurenin kalçasına ve bacaklarına sürtmek, bakayım burada tüy var mı şeklinde sözler söyleyerek elini mağdurenin iç çamaşırının içine sokarak cinsel organına dokunmak şeklindeki hareketlerle, birden fazla kez cinsel istismar suçunu işlediği anlaşıldığından sanığın eylemine uyan ve lehine olan 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi TCK’nun 103/1-a maddesi yollamasıyla TCK’nun 103/1. fıkrasının 2. cümlesine göre suçun işleniş biçimi, sanığın kastının yoğunluğu, meydana gelen zarar dikkate alınarak takdiren ve alt sınırdan uzaklaşılarak hapis cezasıyla cezalandırılmasına, olay tarihinde sanığın katılan mağdurenin üvey babası olduğu anlaşıldığından TCK’nun md.103/3-c uyarınca verilen ceza yarı oranında arttırılmış; sanığın aynı suç işleme kararı kapsamında birden fazla kez aynı suçu işlediği anlaşıldığından, sanığın kastının yoğunluğu ve tekrar sayısının fazlalığı dikkate alınarak TCK’nun 43/1.maddesi uyarınca verilen ceza takdiren 1/2 oranında arttırılmış, sanığın suçtan pişmanlığının bulunmaması, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından TCK’nun 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, …” şeklindeki kabul ve gerekçesiyle sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesi “…Katılan mağdurun 03/08/2018 tarihli emniyet ifadesi sırasında hazır bulunan Sosyal Hizmet Uzmanı katılan mağdurun ifade vermesinin engel bir hali bulunmadığını, kendisini ifade edebildiğini belirtmiş olup, psikoloji eğitimi alan ve katılan mağdurun arkadaşı olan tanık …’in 2014 – 2018 yılları arasında katılan mağdurla birlikte üniversite okuduğu dönemde katılan mağdurun uykusuzluğu, huzursuzluğu ve mutsuzluğunu fark edip, onunla konuşarak bunun sebebini öğrenmeye çalışması ve onu desteklemesi, bu tanığın beyanlarının ve tespitlerinin katılan mağdurun cinsel istismardan kaynaklanan ve hayatını olumsuz etkileyen hususların ortaya çıkıp anlaşılmasında önem arz etmesi, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Adli Heyet Kurulu tarafından düzenlenen 29/11/2019 ve 10/03/2021 tarihli rapor içeriklerinde katılan mağdurun yaşadığı cinsel istismar suçu nedeniyle “travma sonrası stres bozukluğu ve depresif nöbet” rahatsızlıklarının bulunup, tedaviye kısmen yanıt verdiği ve ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğunun belirtilmesi, sanığın çektiği iddia edilen mesaj içeriklerinin bir kısmını inkar etmesine rağmen katılan mağdur … sanık ile telefonda görüşüp mesajlaştığının anlaşılması, sanığın savunmasında yer aldığı şekilde katılan mağdurun annesinden 2010 yılında boşandıktan sonra 2012 yılına kadar katılan mağdurla kaldığı dönem ile sonrasında katılan mağdur … annesi ile üvey kardeşine maddi destekte bulunması, sanığın beyanlarına göre de katılan mağdur ile arasında iftira atmasını gerektirecek bir hususun dosyaya yansımaması, 1995 doğumlu olup şikayet tarihinde 23 yaşında bekar ve … bir kız olan katılan mağdurun, annesi olan tanık …’ten 2012 yılından tamamen ayrılan ve 2019 yılında başka bir kadınla evlenen sanığa sırf bu nedenle iftira etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması hususları, olay tarihlerinde 9 – 11 yaşlarında olan katılan mağdurun annesinin babası … …’dan boşanmış olması, annesinin evlendiği sanık …’in hem kendisine hem annesine ilk başlarda çok iyi davranıp onlara sevgisini göstermesi, baba sevgisinden mahrum olan katılan mağdurun sanığı öz babası gibi kabul edip sevmesi ve onun eylemlerini yaşı itibariyle de tam olarak algılayamaması, sanığın aleni olarak cinsel istismarda bulunmaya başladıktan sonra katılan mağdurun, sanıktan uzaklaşmaya çalışması ve annesinin mutsuz olmaması, kurdukları düzenin bozulmaması, dedesinin durumu öğrenip sanığa zarar verebileceği ve dedesinin bundan zarar göreceği endişesini taşıması, üniversiteye gitmeye başladıktan sonra … kadın olduğunda çocukken yaşadığı sanık tarafından gerçekleştirilen davranışların hayatını olumsuz etkileyip, psikolojisini de iyice bozduğunun ve tek başına içinde sakladığı bu durumla baş edemeyeceğini anladıktan sonra önce psikoloğa gidip sonra yaşadıklarını annesine anlatıp sonra da şikayetçi olmasının makul ve mazur görülebilir bir durum olduğu anlaşılmış olup, yukarıda belirtilen Yargıtay ilamları ve doktrinde katılan mağdurun beyanına itibar edilmesi hususunda ileri sürülen görüşler birlikte değerlendirildiğinde sanığın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş ve üzerine atılı cinsel istismar suçundan cezalandırılması gerektiği Dairemiz heyetinin çoğunluğu tarafından kabul edilmiştir. Zira dosyada mevcut katılan mağdurun hemen hemen soruşturmanın başından beri tüm aşamalardaki konuya ilişkin beyanlarının makul, tutarlı ve özü itibariyle değişmez nitelikte oluşu, katılan mağdurun sanığa bu şekilde ağır nitelikteki bir suç yönünden iftira atması için dosyaya somut ve makul bir sebebin yansımamış olması, olayın geç intikal etmesinin yukarıda anlatıldığı üzere katılan mağdur yönünden geçerli, makul, akla mantığa uygun ve hayatın olağan akışına uygun, açıklanabilir ve izah edilebilir sebeplerinin bulunması, katılan mağdurun Dairemizdeki ifadelerinin gayet samimi ve oluşa uygun görülmesi, dosya içerisinde mevcut diğer deliller ile bu beyanların desteklenmesi, sanığın katılan mağdur … annesi ile olay sonrası whatsapptan ve kısa mesajdan yazışmalarında suçlamaları dolaylı yoldan kabul eder nitelikte birden çok mesaj kayıtlarının bulunması, bu mesaj kayıtlarının sanığın bir şekilde tuzağa düşürülme şeklinde değil karşılıklı yazışma olması nedeniyle yasak delil niteliğinde ve özel hayatın gizliliğini ihlal eder şekilde elde edilmiş delil niteliğinde olmaması keza cinsel suçların hele hele uzun zaman geçtikten sonra intikal edildiği takdirde ispatında çok güçlük bulunduğunun mağdurlar tarafından bilinmesi ve çaresiz kalan mağdurların başka şekilde delil bulma ve elde etme imkanının bulunmadığının Dairemizce de kabul edilmesi ve esasen yukarıda belirtildiği üzere sanığın bu whatsapp görüşmelerini ve kısa mesaj kayıtlarını kendi özgür iradesi ile yazmış olduğunun tespit edilmesi ve esasen bir an için sanığın bu mesaj kayıtlarının delil olarak kabul edilmemesi halinde dahi dosyada mevcut yukarıda belirtilen katılan mağdurun tüm aşamalardaki özü itibariyle değişmeyen, kendi içerisinde tutarlı ve ancak bu olayları yaşamış kişinin anlatabileceği şekildeki anlatımları ve annesi olan tanığın beyanları, katılan mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğuna dair adli tıp kurumunun heyet raporu, uzman görüşleri ve mevcut diğer deliller çerçevesinde suçun sübuta erdiği konusunda Dairemizde bir tereddüt bulunmadığı anlaşılmış ve bu kabul karşısında sanığın savunmalarının dayanaksız ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kabul edilmiştir…” şeklindeki kabul ve gerekçesiyle sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar vermiştir.
IV. GEREKÇE
Sanığın eylemiyle ilgili daha sonra başlatılacak adlî süreçte delil olarak kullanılmak üzere sanıkla katılanın eylemlerden sonra ancak, şikâyet tarihinden önceki karşılıklı mesajlarına dair adlî mercilere sunduğu kayıtlarının temin şekli itibarıyla 5271 sayılı Kanun’un 206 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 217 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında yasak delil niteliği taşımasından dolayı söz konusu kaydın hükme esas alınamayacağı belirlenmiş olup, olayın intikal şekli ve süresi, dosya kapsamında dinlenen tanıkların görgüye dayalı bilgilerinin bulunmaması, mağdurenin başka delille doğrulanmamış ve 11 yıl önce gerçekleştiği iddia edilen eylemlere ilişkin beyanları nazara alındığında sanığın atılı suçu işlediğine dair yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil olmadığı anlaşıldığından sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 05.04.2023 tarihli ve 2023/1676 Esas, 2023/714 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca … 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.10.2023 tarihinde karar verildi.