YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/8494
KARAR NO : 2023/6797
KARAR TARİHİ : 26.10.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/767 E., 2023/621 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30.05.2022 tarihli ve 2021/221 Esas ve 2022/357 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 13.09.2022 tarihli ve 2022/1559 Esas, 2022/1747 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili istinaf başvurusunun kabulü ile özetle; 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi ile dördüncü fıkrasının uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmaması nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
3. Bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.01.2023 tarihli ve 2022/629 Esas, 2023/49 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) bendi, dördüncü fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 22.03.2023 tarihli ve 2023/767 Esas, 2023/621 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.06.2023 tarihli ve 9-2023/56458 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi
5237 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan uygulamasında takdir hakkının 1/4 olarak kullanılması ve sanığın en üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.
B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurenin yaşı ile ilgili sanığın hatasının esaslı olduğuna, raporlar arası çelişki nedeniyle İstanbul Adli Tıp Kurumu Birinci Üst Kuruldan rapor alınmasına, mağdurenin yaşının on beşten büyük olduğunun kabulü ile eylemin reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna teşebbüs oluşturacağına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına, on beş yaşından küçük olduğunun kabulü halinde ise hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ”Katılan …’nın olay tarihinde 14 yaşında olduğu ve sanığın sahibi olup işlettiği … Tekstil isimli iş yerinde teyzesinin aracılığı ile çalışmaya başladığı, olay günü katılanın iş yerinin alt katında bulunan depoya kutuları koymaya gittiği sırada katılanın patronu olan sanık …’un da arkasından gittiği, katılanın beyanlarına göre sanığın ağzını eliyle kapatarak “sakın sesini çıkarma çıkarırsan seni öldürürüm” diye tehdit ettiği, alt kıyafetlerini indirdiği ve kendi çamaşırlarını da çıkardığı, arkasında durduğu esnada mahkememiz 2021/221 Esas sayılı dosyada beyanı alınan tanık …’ün kendilerini görünce bağırdığı, bu sırada …’nın da sanığın elini ısırdığı, tanık …’ün bağırması üzerine sanığın iş yeri yakınında olan ve yine Mahkememiz 2021/221 Esas sayılı dosyada beyanı alınan tanık …’nın (…’ün patronu) geldiği, …’ün yukarı doğru çıktığı, aşağıda ise sanık … ve ağlayan katılanı gördüğü, …’ün anlatımları üzerine …’ı bırakmayarak polis çağırdığı ve sanığın yakalandığı sabit olan somut olayda, sanık her ne kadar atılı suçlamaları kabul etmeyerek olayda katılanın rızası olduğunu, katılan ile arasında patronluk ilişkisi olmadığını, eşinin personel ile ilgilendiğini, yine sanık müdafi tarafında da ayrıca katılanın yaşı dikkate alınarak hata hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği şeklinde savunmada bulunmuşlar ise de, katılanın olay tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olduğu, bu hususun kemik yaşının tespitine ilişkin rapor ile de sabit olduğu, 15 yaşın altındaki küçüğün hukuken geçerli rızasının varlığından söz edilemeyeceği gibi katılanın yaşı konusunda sanık ile birlikte sanığın eşi tarafından beyan edilen ve sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olması ihtimali dışında başka herhangi bir delille de desteklenmeyen soyut beyanlar dışında sanığın mağdurenin yaşı konusunda esaslı hataya düştüğünün kabulünün mümkün olmadığı, bu sebeple sanık lehine TCK’nın 30. madde hükümlerinin koşulları oluşmadığından uygulanamayacağı, dosya kapsamında katılanın samimi, ayrıntılı ve istikrarlı beyanı, sanığa iftira atacak bir husumetinin bulunmayışı ve tanıklardan …’ün görgüye dayalı beyanı ile yine tanık …’nın beyanı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın alınan raporunda elinde ısırmaya dair bir emare bulunmadığı belirtilmiş ve yine katılanın alınan raporunda da darp cebir izinin olmadığı belirtilmiş ise de, tanık …’ün olayın başından itibaren bir görgüsünün olmadığının, anlatım itibariyle eylem esnasında sanığı ve katılanı gördüğünün anlaşıldığı, sanığın elinde bir ısırma izi olmadığı belirtilmiş ise de , olay tarihi itibariyle çalışanı olan katılana yönelik hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ve katılanın bağırmasını önlemek amacıyla ağzını kapattığından cebren organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirmeye teşebbüs ettiği, eyleminin teşebbüs aşamasında kalmasına tanık …’ün gelmesinin sebep olduğu sabit olduğundan, suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmeyerek eylemine uyan TCK’nın103/1-a delaleti ile 103/2.maddesi, 103/3-e, 103/4, 35/2 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına,” şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince Bölge Adliye Mahkemesinin bozması sonrası kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
1. Mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları, tanıkların beyanı, savunma ile tüm dosya kapsamına göre, ilk derece mahkemesince sanığın iş yerinde çalışan mağdureye organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunmaya teşebbüs ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp mevcut haliyle sanığın mağdurenin ağzını kapatarak alt kıyafetlerini indirdiği, kendi pantolonunu ve iç çamaşırlarını da çıkardığı sırada tanık …’ün gelmesi şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddenin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) bendi, dördüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası ve 35 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hüküm kurulması karşısında, anılan karara ilişkin istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede başka sebeple de bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
V. KARAR
Gerekçede açıklanan nedenlerle sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 22.03.2023 tarihli ve 2023/767 Esas, 2023/621 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.10.2023 tarihinde karar verildi.