YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/237
KARAR NO : 2023/1263
KARAR TARİHİ : 08.03.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul Anadolu 13.Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.10.2020 tarihli ve 2020/297 Esas, 2020/353 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi aynı Kanunun 43 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 30.12.2020 tarihli ve 2020/1586 Esas, 2020/2023 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dairemizin 18.10.2022 gün ve 2021/19583 Esas, 2022/9133 Karar sayılı tutuklu sanığa hükmün tebliğine ilişkin tevdi kararı sonrası dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 10.01.2023 tarihli ve 9-2023/2542 sayılı eksikliği giderme ve bozma görüşlü tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi özetle, sanığa verilen temel ceza ile zincirleme suç hükümlerine ilişkin arttırım oranının alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi gerektiğine, sanık lehine takdiri indirimin uygulanmaması gerektiğine ve katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti takdir edilmemesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1.Mahkemece ”Sanığın mağdurenin öz abisi olduğu, mağdure 8 yaşında iken … Mah. … Cad. No:** İç Kapı No:* adresinde bulunan ikametlerinde uyuduğu, uyandığında ise sanığın mağdurenin saçlarını düzelterek pijamasının içine soktuğu, kendisinin pantalonunu çekerek mağdurenin odasından çıktığı, mağdure 9 yaşında iken de mağdureyi dudağından öptüğü, en son 11.11.2017 tarihinde mağdureyi öpmek istediği ancak mağdurenin sanığı iterek öpmesini engellediği, sanık soruşturma ve kovuşturma evrelerinde alınan savunmasında 2008 yılında askere gittiğini, cezaevlerine gire çıka 2013 yılına kadar asker olduğunu, dolayısıyla böyle birşey yapmasının mümkün olmadığını beyan ederek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği, Mahkemece Uyap sisteminden yapılan kontrolde sanığın 11.11.2017 tarihinde cezaevinde olmadığının görüldüğü, Uyap siteminden yapılan kontrolde sanığın kız kardeş, ….’ye yönelik eyleminden dolayı İstanbul Anadolu 12.ACM’nin 2016/257 esas sayılı dosyası kapsamında yargılama yapıldığının görüldüğü, ilgili mahkemeden dosyanın tamamının uyap üzerinden gönderildiği, dosyanın yapılan incelemesinde yargılama neticesinde sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği, mahkumiyet kararının istinaf mahkemesince düzeltilerek yeni bir mahkumiyet kararı verildiği, bu kararın da temyiz edildiği ve dosyanın halen Yargıtay aşamasında olduğu, dosyamızda yargılaması devam eden olay ile doğrudan hiçbir hukuki ve fiiili bağlantısının bulunmadığının görüldüğü, Katılan … mahkememizde alınan beyanında sanığın öz abisi olduğunu, 8 yaşından beri kendisine cinsel istismarda bulunmakta olduğunu, yani 2010 yılında başladığını, sanığın kendisini zaman zaman öpmek, elle dokunmak suretiyle istismarlarda bulunduğunu, 14 yaşına kadar aralıklı şekilde devam ettiğini, en son 11.11.2017 tarihinde sanığın odasında kendisini kolundan tutup yatağa attığını, tam üzerine çıktığı sırada kendisini itip odadan çıktığını, bu olayı ve daha önceki olayları aileden duyan ya da gören kimsenin olmadığını,sanığın askere gittiği senelerde zaman zaman askerden kaçıp eve geldiğini ve bu olayları gerçekleştirdiğini, abi kardeş ilişkisi kapsamındaki dokunmayla diğer dokunmayı ayırt edebileceğini, sanığın kendisinin özel bölgesine dokunduğunu beyanla şikayetçi olduğu, Adli tıp kurumunun 22.04.2019 tarih 40968900-101.01.02-2019/43851 sayılı Adli Tıp mütaalasında mağdur … kurulca yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (kaçınma ile giden travma sonrası stres bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre Damla 2010-2011-11.11.2017 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna oy birliği ile karar verildiği, Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Genel Müdürlüğü Bartın Askerlik Şubesi Başkanlığı’nın 11.06.2019 tarih 2478 sayılı yazısında; sanık … 25.05.2008 tarihinde asker birliğine katıldığı, 10.09.2008 tarihinde dönmesi gerekirken izin aşımı takibe alınıp 08.05.2009 tarihinde yakalanarak kıtasına sevk edildiği, 15.08.2009 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden dönmeyerek izin aşımı takibe alınıp ve 24.08.2009 tarihinde yakalandığı, yine 20.02.2010 tarihinde dönmesi gerekirken izin aşımı takibe alınıp 30.06.2010 tarihinde yakalandığı, 29.11.2010 tarihinde firar ettiği ve 24.03.2011 tarihinde yakalandığı gerekli işlemlerin yapıldığı, yargılamalarının devam ettiği anlaşıldığından 24.06.2011 tarihinde terhis edildiği, biten yargılamalar sonucunda 71 günlük noksan hizmetini tamamlaması için 09.05.2012 tarihinde birliğine sevk edildiği, 25.06.2012 tarihinde firar ettiği ve 06.02.2013 tarihinde yakalanarak tutukevine sevk edildiğinin belirtildiği, sanığın suç tarihlerinde askerde olmasından dolayı böyle bir şey yapmasının mümkün olmadığı savunması karşısında Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Genel Müdürlüğü Bartın Askerlik Şubesi Başkanlığı’nın 11.06.2019 tarih 2478 sayılı yazısında da açıklandığı üzere sanığın askerlik görevini yaparken sık sık firar ettiği, izinden dönmesi gereken tarihlerde dönmediği, dolayısıyla sanığın savunmasının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varıldığı, sanığın mağdura ulaşmasının mümkün olduğu, mağdurla aralarında bir husumetin olmadığı, mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamalarında tutarlı ve samimi beyanlarda bulunmuş olması, mağdurun adli tıp raporuna göre olaydan dolayı ruh sağlığının bozulduğu, psikolog bilirkişi görüşüne göre mağdurun beyanlarına itibar edilebilir olduğu, mağdurun beyanlarında yer -zaman algısı verebildiği ve suçun unsurlarını açıklayabildiği, beyanların birbiriyle tutarlı, ayrıntılı ve istikrarlı olduğu, hayatın olağan akışına uygun olduğu, mağdurun yaşı da dikkate alındığında namus ve iffetine ilişkin bir hususta öz abisi olan sanığa iftira atmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre de tutarlı, ayrıntılı ve istikrarlı mağdurenin beyanına üstünlük tanınması gerektiği, sanığın aşamalardaki savunması, mağdurun beyanları, adli tıp raporu, Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Genel Müdürlüğü Bartın Askerlik Şubesi Başkanlığı’nın yazısı ve tüm dosya kapsamı birlikte düşünüldüğünde sanığın cezalandırılmasına yeterli vicdani kanaate ulaşılarak üzerine atılı cinsel istismar suçunun sübuta erdiği kabul edilerek Yargıtay kararları ışığında somut olaya bakıldığında; sanığın mağduru zaman zaman öpmek, elle okşama şeklinde dokunmak, mağdurun pijamasının içine elini sokmak suretliyle cinsel istismarda bulunduğu, bu eylemlerini aralıklı şekilde devam ettirdiği, en son 11.11.2017 tarihinde sanığın mağduru odasında kolundan tutup yatağa attığı, tam üzerine çıktığı sırada mağdurun kendisini itip odadan çıktığı şeklinde kabul edilen olayda sanığın mağdura yönelik eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kalacak şekilde ani, kısa süreli olmadığı yine devamlılık içermeyecek şekilde olmadığı, yine dokunup çekmek şeklinde olmadığı, sarkıntılığı aşacak vaziyette olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin TCK’nun 103/1-1.cümle maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu mahkemece kabul edilmiştir. Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında mağdureye karşı aynı suçu birden fazla işlemiş olması nedeni suçun zincirleme suç olduğu, dolayısıyla sanığın mağdureye yönelik eylemlerini 2010-2011-2017 yıllarında gerçekleştiği, suçun zincirleme suç olması nedeniyle ve eylemlerin 2017 yılında tamamlandığı da göz önüne alındığında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 6763 sayılı yasa ile değişik TCK’nın 103.maddesi sanık hakkında uygulanırken, mağdurenin suçun tamamlandığı tarihte 15 yaşını tamamlamış olması, 2010 ve 2011 yılında mağdureye karşı gerçekleştirilen eylemlerde ise suç tarihlerinde her ne kadar mağdure 12 yaşından küçük ise de bu suç tarihlerinde mağdurenin 12 yaşını tamamlamamış olması halinde ceza artırımını öngören bir düzenlemenin TCK’nın 103.maddesinde bulunmaması karşısında, sanık hakkında mağdureye yönelik eylemlerinden dolayı verilecek cezada TCK’nın 103/1-3.cümlesi uygulanmamıştır. Sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel cinsel istismarı suçu sübuta ermekle eylemine uyan TCK nın 103/1-1.cümlesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri zararın ağırlığı ve kastın yoğunluğu dikkate alınarak takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, Sanığın mağdurun abisi olması nedeniyle TCK’nın 103/3-c maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılarak 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında mağdureye karşı aynı suçu birden fazla işlemiş olması nedeni ile verilen cezasının TCK’nun 43/1 maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında artırılarak neticeten 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın geçmiş sabıkalı hali, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak olumlu kanaat edinilmediğinden hakkında TCK’nın 62.maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilerek …” şeklindeki gerekçelerle hüküm kurulmuştur.
2. Dosya kapsamında bulunan deliller;
Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, sanık savunmaları, katılan mağdure beyanları, polis tutanakları, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin rapor içeriği, sanığın ceza infaz kurumunda bulunduğu tarihlere ilişkin belgeler, Milli Savunma Bakanlığı Asker Alma Genel Müdürlüğü Bartın Askerlik Şubesi Başkanlığının 11.06.2019 tarih 2478 sayılı yazısından ibarettir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
1. Sanık hakkında hüküm kurulurken takdiri indirim maddesinin uygulanmadığı gözetilerek yapılan incelemede mahkemece 5237 sayılı Kanun’un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde, temel cezanın ve zincirleme suç hükümlerine ilişkin arttırım oranının belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları” başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun’un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi şeklindeki temyiz talebi reddedilmiştir.
3. Tebliğnamede bozma isteyen düşünceye aynı gerekçeyle iştirak edilmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 30.12.2020 tarihli ve 2020/1586 Esas, 2020/2023 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
08.03.2023 tarihinde karar verildi.