YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/1047
KARAR NO : 2023/2863
KARAR TARİHİ : 08.05.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel isitismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sivas 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.09.2019 tarihli ve 2019/74 Esas, 2019/12 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

2. Kararın sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından istinafı üzerine Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 20.12.2019 tarihli ve 2019/194 Esas, 2019/186 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvurusunun kabulüyle “Yabancı uyruklu olan ve mahkemece yapılan sorguları sırasında meramını anlatılabilecek ölçüde Türkçe bildiği konusunda duruşma zaptında herhangi bir kayıt bulunmayan sanıkların sorgularının da yapıldığı yargılamanın ilk sekiz celsesinde tercüman bulundurulduğu, ek savunma, esas hakkındaki savunma ile hükmün tefhim edildiği yargılamanın sonraki celselerinde ise tercüman bulundurulmadığının anlaşılması karşısında, duruşma tutanakları içeriğine göre meramını anlatabilecek derecede Türkçe bildiği tespit edilemeyen sanıkların ek savunma ve esas hakkındaki savunmalarının tercüman bulundurulmadan alınması ve yine hükmünde tercüman bulundurulmadan tefhim edilmesi hukuken geçersiz olduğu cihetle, ek savunma ve esas hakkındaki savunmalarının yeniden alınması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK’nın 289/1-e-i maddesine muhalefet edilmesi,
Kayden 22/03/2003 doğumlu olup yargılama aşamasında onsekiz yaşını tamamlamayan ve sanıktan şikayetçi olduğunu bildiren katılan-mağdur …’in, CMK’nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören velayet hakkına sahip annesi Hacer ve babası …’in, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde beyanları alınmaksızın CMK’nın 289/1-e maddesine aykırı şekilde yokluklarında yargılama yapılarak karar verilmesi,
Kabule göre de;
Delil değeri bulunan emanetin 2017/2044 sırasına kayıtlı ‘yeşil-… renkli battaniye, yeşil-beyaz renkli muhtelif yorgan kılıfı, yeşil-beyaz-mavi renkli çiçek desenli yastık kılıfı, beyaz-… muhtelif renkli çiçek desenli yastık kılıfı, altın papatya ibareli mavi renkli havlu, mor ibareli beyaz renkli atlet, tutku ibareli beyaz renkli atlet, enişte ibareli beyaz renkli atlet, calvin clein ibareli beyaz renkli tişört, ibaresiz mavi kilot ve kan örneklerinin’ dosyada delil olarak saklanması yerine imhasına karar verilmesi” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Sivas 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.06.2020 tarihli ve 2020/11 Esas, 2020/79 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

4. Kararın sanık ve müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdur vekili tarafından istinafı üzerine Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 25.09.2020 tarihli ve 2020/793 Esas, 2020/733 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

5. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05.07.2022 tarihli ve 2021/19364 Esas, 2022/7482 Karar sayılı ilamı ile karar “Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurun aşamalardaki çelişkili ifadeleri, muayene raporları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanığın mağdura yönelik istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle cinsel organını değişik tarihlerde on beş yaşından küçük mağdurun makatına sürtme şeklinde sübuta eren eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.1, 43/1. maddelerine göre cezalandırılması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması karşısında, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi” gerekçesiyle bozulmuştur.

6. Sivas 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.12.2022 tarihli ve 2022/355 Esas, 2022/316 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Sanık Müdafinin Temyiz İstemi
1.Usul yönünden; Afganistan uyruklu sanığın tercüman bulundurulmadan esas hakkında savunmasının alınıp kararın sanığa ceza infaz kurumunda tebliğ edilmesine,
2.Esas yönünden; sanığın mağdurun on sekiz yaşından büyük olduğunu düşündüğünden esaslı hataya düştüğüne, dosya kapsamındaki videoda mağdurun rızasının bulunduğunun anlaşıldığına, cebir tehdit olmadığından mağdurun on beşten büyük olduğu yanılgısının kabul edilmesi gerektiğine, mağdurun kemik yaşının tespit edilmesine, eylemin en fazla reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer nedenlere ilişkindir.

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Ceza tayinin de alt sınırdan uzaklaşılmamasına, Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
1. Aynı ilçede ikamet eden taraflardan sanığın mağdurun çalıştığı berber dükkanının müşterisi olması sebebiyle tanıştıkları, 2017 yılı Haziran ve Temmuz ayları içerisinde sanığın farklı tarihlerde birden fazla kez olmak üzere cinsel organını mağdurun anal bölgesine sürtmek suretiyle mağdura cinsel istismar eyleminde bulunduğu maddi vakıa olarak kabul edilmiştir.
2. Sanığın eylemini değişik zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirdiği anlaşıldığından hükmedilen cezada zincirleme suç hükümleri gereğince arttırım yapılmıştır.
3. Sanığın, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın kastının yoğunluğuna göre alt sınırdan ceza tayin edildiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE
A.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemine Göre
1. 5237 sayılı Kanun’un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında ” suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın kastının yoğunluğuna” şeklinde belirlenen hüküm karşısında temel cezanın “8 yıl ” hapis cezası olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları” başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun’un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Temyiz İstemine Göre
1. Yabancı uyruklu olan sanığın Kayseri Bölge Adliye Mahkemesinin 20.12.2019 tarihli bozma ilamından sonra İlk Derece Mahkemesinde müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmada Türkçe dilini kendisini ifade edebilecek kadar bildiğini, bu nedenle tercüman yardımından yararlanmadan beyanda bulunacağı beyanının zabıt ile kayıt altına alınması karşısında, bu aşamadan sonraki ifadelerinde ve yapılan tebligat işlemlerinde tercüman bulundurulmamasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Tüm dosya kapsamı, İlk Derece Mahkemesi ile istinaf incelemesindeki gerekçe içeriklerine göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, mağdurun kemik yaşına dair raporun dosyada mevcut ve kayıtlı doğum tarihine uygun olduğu, bozma öncesi İlk Derece Mahkemesince mağdurun on beş yaşından küçük olması nedeniyle rıza açıklamasının geçerli olmayacağının belirtildiği, adli görüşmeci raporunda mağdurun takvim yaşı ile fiziksel görüntüsünün uyumlu olduğunun açıklandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olduğu, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, Sivas 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.12.2022 tarihli ve 2022/355 Esas, 2022/316 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Sivas 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.05.2023 tarihinde karar verildi.