YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/7590
KARAR NO : 2023/2305
KARAR TARİHİ : 12.04.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanık ve suça sürüklenen çocuk haklarında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan iddianameler ile sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs etme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dava açılmıştır.

2.Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2013 tarihli ve 2012/362 Esas, 2013/448 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuk ve sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 04.12.2019 tarihli 2016/4827 Esas, 2019/13013 Karar sayılı kararıyla hükümlerin “…Suça sürüklenen çocuk ile sanık haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanık ile suça sürüklenen çocuğun, olay günü mağdureye yönelik atılı suçu cebir ve tehditle işlediklerinin kabulüne ilişkin eylemlerin nelerden ibaret olduğunun kararda gösterilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde gerekçesiz hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 230. maddesine muhalefet edilmesi,
Sanık ile suça sürüklenen çocuk haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalarda cinsel ilişkinin gerçekleşmediğine yönelik beyanları ile tüm dosya içeriğine göre, sanığın olay günü mağdureyi boş bir inşaat alanına götürmesinin ardından yanında bulunan suça sürüklenen çocuğun tuttuğu mağdurenin anüsüne cinsel organını sokmaya çalıştığı ve eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmaksızın hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurenin isteği üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri de nazara alındığında sanık ile suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Kovuşturma evresinde 5271 sayılı CMK’nın 226/2. maddesine aykırı olacak şekilde suçu sürüklenen çocuğa TCK’nın 103/3. maddesinden ve sanığa ise aynı Kanunun 103/3, 109/2. maddelerinden ek savunma hakkı tanınmaksızın anılan maddelerin tatbiki suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,…” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma kararı üzerine Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.03.2022 tarihli ve 2019/673 Esas, 2022/147 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuğun çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın aynı Kanun’un 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ertelenmesine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, aynı Kanun’un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Dava Dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 27.04.2022 tarihli ve 9-2022/59202 numaralı, onama-bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi
Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, cinsel istismar suçunun unsurlarının oluşmadığına, delilerin suça sürüklenen çocuğun lehine olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırılık olduğuna, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi hürriyetinden yoksun bırakmadığına, mağdurenin rızasının bulunduğuna, kabul anlamına gelmemekle birlikte olayda fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğine, 5237 sayılı Kanun’un 110 uncu maddesinin uygulanması gerektiğine, suçun oluşmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanık ve suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki beyanlarının birbiri ile tutarlı olduğuna, mağdurenin beyanlarının ise birbirinden farklı olduğuna, mahkemece mağdurenin mahkeme beyanına neden itibar edilmediğini gösterir somut hiçbir delil sunulmadığına, mağdurenin hiçbir ifadesinde hürriyetinden yoksun bırakıldığını beyan etmediğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden hiçbir delil ve iddia bulunmadığına, 5237 sayılı Kanun’un 110 uncu maddesinin neden uygulanmadığı konusunda da açıklama bulunmadığına, mağdurenin beyanlarının görüntülü ve ses kayıtlı alınmadığı ve yönlendirme olup olmadığı konusunun şüphede kalması nedeniyle bu şekilde alınan ifadelere itibar edilmemesi gerektiğine, Çukurova Üniversitesinden alınan raporun mağdurenin mahkeme huzurundaki ifadesini destekler mahiyette olduğuna, sanığın mağdureye yönelik iddia olunan eylemleri işlemediğine,15.09.2012 tarihli raporda belirtilen tırnak izlerinin sanığa ait olup olmadığının belirtilmediğine ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gözetilerek lehine yorumlanması gerektiğine, cep telefonu üzerinde yapılan incelemede hiçbir kayda rastlanmadığına, arama kayıtlarında mağdurenin ilk ifadesinde bahsettiği … isimli kuzenini arama kaydı bulunduğu ancak mahkemenin bu kişiyi tanık olarak dinlemediğine, müsnet suçların işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, hürriyeti tahdit suçu açısından; mağdurenin aşamalarda rızasının bulunduğuna, mahkemenin gerekçesinin tamamen varsayımsal olduğuna, cebir ve tehditin varlığının söz konusu olmadığına, hürriyetinden yoksun bırakılmadığına ve hiçbir zarara uğramadan evinin yanına bırakıldığına, unsurlarını oluşmadığına, kabul anlamına gelmemekle birlikte 5237 sayılı Kanun’un 110 uncu maddesinin göz ardı edildiğine, alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının gerekçelendirilmediğine, aleyhe bozma yasağına aykırı hatalı bir karar olduğuna, yargılama sırasında tartışılmayan delile gerekçeli kararda değinilmesinin usule aykırı olduğuna, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, her iki suç yönünden eksik araştırma ile hükümler kurulduğuna, sanık ile suça sürüklenen çocuğun birlikte hareket ettiğine dair hiçbir somut delil olmadığını, beraat kararı verilmesi gerektiğine, aksi kanaatte lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin Kapsamına göre;
Mahkemenin kabulü;
1. Toplanan deliller, tüm dosya kapsamı, sanık ifadeleri, olaya ilişkin dosyada mevcut diğer evraklar birlikte değerlendirildiğinde oluş ve kabule göre; sanık … ile on yedi yaşında olan mağdurenin üç yıl kadar önce tanıştıkları ve arkadaşlık etmeye başladıkları, bir süre sonra dışarıda da buluşmaya başladıkları, sanık …’un daha önceki buluşmalarında da mağdureyi öpmek ve elini tutmak istediği, mağdurenin bunu kabul etmediği, mağdurenin bir süre sonra ayrılmak istemesine rağmen sanığın ailesine söylemekle tehdit ederek mağdureyi arkadaşlık yapmaya mecbur ettiği, mağdurenin olaydan iki-üç ay kadar öncesi sanık ile görüşmeyi kestiği, fakat sanık …’un mağdureyi takip ederek sürekli konuşmaya çalıştığı, olay günü (14.09.2012) akşam saat 19.00 sıralarında mağdurenin markete gittiği, market çıkışı sanık …’un mağdureyi kendisinin kullanmış olduğu araca çağırarak “gel biraz gezelim” dediği ve mağdurenin rızası ile araca bindiği, sanığın mağdureyi otuz beş m’lik yol diye adlandırılan yolun sonunda bulunan bir inşaatın yanına götürdüğü, araçta suça sürüklenen çocuğun da bulunduğu sanık …’un aracı bir süre kullandıktan sonra bir inşaat önünde parkettiği, araç durduktan sonra mağdurenin araç içinde görmediğini beyan ettiği sanığın amcasının oğlu suça sürüklenen çocuğun aracın yanına geldiği, sanık … ve suça sürüklenen çocuğun mağdureyi araçtan indirdikleri, sanığın mağdureyi yere itekleyerek düşürdüğü, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin ellerini tuttuğu, sanığın ise mağdureye hitaben “Seni arkandan yapacağım. Ben üç yıldır bekliyorum.” dediği ve mağdurenin üzerinde bulunan eşofmanı zorla çıkarttığı, sanığın mağdurenin kafasını zorla aracın içerisine doğru soktuğu, bu sırada diğer tarafta araca binmiş ve aracın içinde bulunan suça sürüklenen çocuğun mağdurenin kımıldamaması için ellerini ve bağırmaması için de ağzını tuttuğu, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin başını koltuğa doğru bastırdığı, sanık …’un da pantolon ve iç çamaşırını çıkararak mağdureye arkasından yanaştığı, sanığın bir süre mağdure ile anal yoldan birleşmeye çalıştığı ancak duhulu gerçekleştiremediği, bu sırada tırnakları ile mağdurenin kalçasını çizdiği, elbiselerinin üzerinden mağdurenin göğüslerini sıktığı, bir süre sonra sanık ve suça sürüklenen çocuğun eylemlerine son verdiği, mağdurenin kendisini serbest bırakmalarını istediği, sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdureyi görüntülerini çektiklerini ve polise giderse bu görüntüleri internete vereceklerini söylediği, mağdurenin polise gitmemeyi kabul etmesi üzerine sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdureyi evine yakın bir yere araçla bıraktığı, mağdurenin ertesi gün polise giderek şikâyetçi olduğu belirtilmiştir.

2. 15.09.2012 tarihli adli muayene raporuna göre; yapılan anal muayenede fiili livata bulgusu olmadığı, mağdurenin vücudunda zorlamaya yönelik ekimozlar olduğu, genel fiziki muayenede ise kalçanın sol üst tarafından tırnak izleri ve kızarıklık olduğu, sağ ve sol dirsekte tırnak izi olduğu, burun sağ üst kısmında tırnak izi olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.

3. 02.07.2013 tarihli Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dakından alınan rapora göre olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.
4. 25.09.2012 tarihli Dijital Materyal İnceleme Raporunda suça sürüklenen çocuğa ait telefon üzerinde yapılan kriminal incelemede ise şikayete yönelik görüntülerin tespit edilemediği anlaşılmıştır.

5. Sanık ve suça sürüklenen çocuğun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel istismar suçlarını işlemek bakımından iştirak iradesi değerlendirildiğinde; sanık ve suça sürüklenen çocuğun olay günü söz konusu suçları işlemek konusunda aralarında anlaştığı, bu plan dahilinde suça sürüklenen çocuğun mağdurenin kendisini görmemesi için aracın bagaj kısmında saklandığı, böylelikle mağdureye karşı her iki suç yönünden eylemlerin gerçekleşmesi üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları, suça sürüklenen çocuğun suçun işlenişine bulunduğu katkının arzettiği önem de göz önüne alındığında sanık ve suça sürüklenen çocuğun her iki suç bakımından iştirak iradesi içerisinde müşterek fail olarak katıldığı kabul edilmiştir.

6. Çocuğun cinsel istismarı suçu bakımından yapılan değerlendirmede; sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdure ile birlikte söylenilen inşaat alanına gittiklerini kabul ettikleri ve olay mahallinde sanık ile mağdurenin tartıştıklarını belirtmeleri sanığın mağdureyi sevdiğini ve evlenmeyi düşündüğünü bu nedenle kendisine kötü bir şey yapayamayacağını, sanık ve suça sürüklenen çocuğun böyle bir olay gerçekleşmediği şeklindeki beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik mesnetsiz savunmalar olduğu sanık ile mağdurenin suç tarihi öncesinde telefon ile görüşme veya mesajlaşmada bulunmadıkları, alınan doktor raporunun mağdurenin anlatımıyla uyumlu (vücudunda yer alan ekimoz ve tırnak izlerinin konumu) olduğu, suça sürüklenen çocuk ile sanığın aynı fikir birliği içerisinde birlikte hareket ederek cinsel istismar eyleminde fiili hakimiyet kurdukları olayda araçla mağdureyi beraber bir inşaata götürerek aracın içerisinde suça sürüklenen çocuğun mağdurenin hareket etmesini engellemek için başını koltuğa bastırmak, bağırmasını engellemek için ağzını tutmak ve engel olmasını önlemek şeklindeki katılımı ile sanığında mağdurenin kıyafet ve çamaşırını çıkartarak cinsel organını zorlayarak mağdurenin anüsüne sokmaya çalıştığı ancak duhulu gerçekleştiremediği, bir süre sonra sanık ve suça sürüklenen çocuğun eylemlerine son verdiği, mağdurenin olay tarihi itibarıyla on beş yaşından büyük olduğu, bu haliyle suça sürüklenen çocuğun tuttuğu sanığın mağdurenin anüsüne cinsel organını sokmaya çalıştığı ve eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmaksızın hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurenin isteği üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı Kanun’un 36 ıncı maddesi göz önüne alınarak sanık ve suça sürüklenen çocuğun sübut bulan çocuğun cinsel istismarı suçundan tecziyeleri yoluna gidilmiştir. Sanık … yönünden; özellik bulunmayan olayda 5237 sayılı Kanun’un temel cezanın alt sınırdan belirlenmesine, suçun birden fazla kişi ile birlikte çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezasından takdiren 1/2 oranında yasal artırım yapılmasına, son olarak cezasından yasal indirim yapılmasına karar verilmiştir. Suça sürüklenen çocuk yönünden; özellik bulunmayan olayda temel cezanın alt sınırdan belirlenmesine, suçun birden fazla kişi ile birlikte çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle aynı 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezasından takdiren 1/2 oranında yasal artırım yapılmasına, suça sürüklenen çocuğun eylemi gerçekleştirdiği sırada on beş-on sekiz yaş aralığında olması nedeniyle aynı Kanun’un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yaş küçüklüğü nedeniyle verilen cezadan 1/3 oranında indirim yapılmasına, son olarak cezasından yasal indirim yapılmasına karar verilmiştir.

7. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından yapılan değerlendirmede; olay günü akşam saat 19.00 sıralarında mağdurenin markete gittiği, market çıkışı sanık …’un mağdureyi kendisinin kullanmış olduğu araca çağırarak gel biraz gezelim dediği, ve mağdurenin rızası ile araca bindiği, sanığın mağdureyi otuz beş m’lik yol diye adlandırılan yolun sonunda bulunan bir inşaatın yanına götürdüğü, sanık … ve suça sürüklenen çocuğun mağdureyi araçtan indirdikleri, sanığın mağdureyi yere itekleyerek düşürdüğü, istismar eylemlerinden sonra mağdurenin kendisini serbest bırakmalarını istediği, mağdurenin polise gitmemeyi kabul etmesi üzerine sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdureyi evine yakın bir yere araçla bıraktığı olayda mağdurenin araca rızasıyla bindiği fakat sonrasında rızasının ortadan kalktığı, oradan gitmek istediği fakat sanık … ve suça sürüklenen çocuğun hukuka aykırı olarak mağdurenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bıraktığı anlaşılmakla 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri sabit görülerek bu suçtan tecziyeleri yoluna gidilmiştir. Sanık … yönünden; birden fazla nitelikli halin ihlali nedeniyle temel cezanın takdiren ve teşdiden 2 yıl 6 ay hapis cezası olarak belirlenmesine, suçun birden fazla kişi ile birlikte çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri uyarınca cezasından yasal artırım yapılmasına, suçun cinsel amaçla gerçekleştirilmesi göz önüne alınarak sanığa verilen cezadan 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince taktiren 1/2 oranında arttırım yapılmasına, son olarak cezasından yasal indirim yapılmasına karar verilmiştir. Suça sürüklenen çocuk yönünden; birden fazla nitelikli halin ihlali nedeniyle temel cezanın takdiren ve teşdiden 2 yıl 6 ay hapis cezası olarak belirlenmesine, suçun birden fazla kişi ile birlikte çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri uyarınca cezasından yasal artırım yapılmasına, suçun cinsel amaçla gerçekleştirilmesi göz önüne alınarak sanığa verilen cezadan 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince taktiren 1/2 oranında arttırım yapılmasına, suça sürüklenen çocuğun eylemi gerçekleştirdiği sırada on beş-on sekiz yaş aralığında olması nedeniyle aynı Kanun’un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yaş küçüklüğü nedeniyle verilen cezadan 1/3 oranında indirim yapılmasına, son olarak cezasından yasal indirim yapılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE
Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık ve suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamış, sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş ve Tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.03.2022 tarihli ve 2019/673 Esas, 2022/147 Karar sayılı kararında sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.04.2023 tarihinde karar verildi.