YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14982
KARAR NO : 2023/736
KARAR TARİHİ : 20.02.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI :

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Katılanlar vekilinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 28.11.2012 tarihli ve 2012/37108 esas sayılı iddianame ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel istismar suçundan dava açılmıştır.

2. İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.07.2014 tarihli ve 2012/419 Esas, 2014/342 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü ve 62 inci maddelerinin birinci fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.07.2014 tarihli ve 2012/419 Esas, 2014/342 Karar sayılı kararının sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.11.2021 tarihli ve 2021/1793 Esas, 2021/9132 Karar sayılı kararı ile hata hükümlerinin uygulama koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

4. İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.06.2022 tarihli ve 2022/184 Esas, 2022/213 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 104 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü ve 62 inci maddelerinin birinci fıkraları uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.11.2022 tarihli ve 9-2022/127384 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılanlar vekilinin temyiz isteği ; hata hükümlerinin uygulama koşullarının oluşmaması nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (e) bendi, dördüncü ve altıncı fıkraları uyarınca artırım yapılması istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 28.11.2012 gün ve 2012/37108 Esas sayılı iddianamesi ile sanığın on beş yaşından küçük mağdureye zincirleme şekilde ruh sağlığını bozacak nitelikte cinsel istismarda bulunduğundan bahisle kamu davası açıldığı, sanığın mağdure ile cinsel birliktelik yaşadığını ikrar ettiği, ancak tüm aşamalarda mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmediğine dair savunmada bulunduğu, mahkemece yapılan yargılama neticesinde sanık ve mağdurenin beyanları, Urla Devlet Hastahanesinin 05.11.2012 tarihli mağdurenin “Kızlık zarının bozulduğu ve eski yırtık olduğunu” tespit eden raporu, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 17.02.2014 tarih ve 0734 karar numaralı “…mağdurda maruz kaldığı olay nedeniyle travma sonrası stres bozukluğu rahatsızlığının tespit edildiği,

ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan bu tablonun iddia edildiği gibi cinsel istismara bağlı ortaya çıkabileceği gibi bu psikiyatrik tablonun hile, şiddet veya zorlama olmaksızın mağdurun erken yaşta cinsel deneyim yaşamasına bağlı olabileceği ya da olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle de ortaya çıkabileceği, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağına…” dair raporu gözetilmek suretiyle, mağdurenin maruz kaldığı olay nedeni ile ruh sağlığının bozulup bozulmadığının kesin bir şekilde tespit edilememesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince olay nedeni ile ruh sağlığının bozulmadığı sonucuna varılarak atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiş, sanık müdafii ve katılanlar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.11.2021 tarihli ve 2021/1793 Esas, 2021/9132 Karar sayılı kararı ile hata hükümlerinin uygulama koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hüküm kurulmasına ilişkin bozma kararı üzerine mahkemece yeniden yapılan yargılama neticesinde sanığın aşamalarda mağdurenin on beş yaşından büyük göründüğüne dair savunması, kovuşturma evresindeki ifade de hazır bulunan psikolog bilirkişinin mağdurenin fiziksel görünümünün yaşıtlarından ileri olduğuna yönelik tespiti, sanığın bozma sonrası savunmasında da mağdurun yaşı hususunda hataya düştüğüne dair süregelen istikrarlı savunması ve tüm dosya içeriği nazara alınarak, olayda 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşması nedeniyle 6545 Sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle 5237 sayılı Kanun’un 104 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1. Sanık hakkında kurulan hükme yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesinde; intikal zamanı ve şekli, sanığın istikrarlı hata savunması, mağdurenin beyanları, kovuşturma evresindeki ifade de hazır bulunan psikolog bilirkişinin ve 9 Eylül Üniversitesinin 26.06.2013 tarihli raporunun mağdurenin fiziksel görünümünün yaşıtlarından ileri olduğuna yönelik tespitleri dikkate alınarak 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata koşullarının oluştuğu ve sanığın eyleminin aynı Kanun’un 104 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kapsamında kaldığı anlaşılmakla mahkemece verilen mahkumiyet kararında bu yönüyle isabetsizlik görülmemiş ancak bu suç için öngörülen cezanın üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve mahkemece mahkumiyet hükmü kurulmasının ardından 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’la yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun’un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas-2020/33 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’a 7188 sayılı Kanun’un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “Kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “Basit yargılama usulü” yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Tüm dosya kapsamından ; mağdurenin soruşturma aşamasında sanık ile rızası dahilinde iki defa, mahkeme beyanında ise bir defa cinsel ilişkiye girdiğine dair anlatımları, sanığın mahkeme beyanında ise

cinsel ilişkinin bir defa gerçekleştiği yönündeki savunması dikkate alınarak; 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin tatbiki hususundaki değerlendirmenin de gerekçeli olarak açıklanması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Mahkemenin kabulü ve uygulamasına göre, karar başlığında suç tarihinin 2012 yılı ekim ayı, 03.11.2012 tarihleri yerine, 05.11.2012 olarak yazılmasında hukuka aykırılık bulunmuştur.

4. Yukarıda izah edilen nedenlerle bozma sebebine uygun olarak, Tebliğnamedeki farklı gerekçe ile bozma isteyen görüşe iştirak olunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.06.2022 tarihli ve 2022/184 Esas, 2022/213 Karar sayılı kararına yönelik katılanlar vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, farklı gerekçe ile Tebliğname’ye uygun olarak, üye …’in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.02.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Mağdure …’nın suç tarihi olan 03.11.2012 tarihinde kayden 12 yaş 7 aylık doğum raporuna göre 13 yaş 8 aylık olduğu, mağdurenin rızasıyla sanık … ile 2012 yılı Ekim ayında cinsel ilişkiye girdiği, sanık … hakkında 15 yaşından küçük mağdureye yönelik nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, İzmir Ağır Ceza Mahkemesince sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verildiği, Dairemizce hata hükümlerinin uygulama koşullarının bulunup bulunmadığı gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyan İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesince sanık hakkında hata hükümlerinin (TCK 30. maddesi) uygulanmasına karar verilerek

sanığın TCK’nın 104, 43, 62. maddeleri uygulanmak suretiyle reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş olup, katılanlar vekilinin temyizi üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, sanık hakkında basit yargılama usulünün uygulanması gerektiği TCK’nın 43. maddesinin tartışılması gerektiği gerekçeleriyle bozma kararı verilmiş olup, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin uygulanamayacağı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin uygulanması görüşüne katılmıyorum.
Şöyle ki;
Mağdure … 22 Mart 1999 doğumlu olup suç tarihinde 13 yaş 8 aylıktır. 13 yaşını bitirmiş, 14 yaşının içindedir. Dosya içerisindeki belgelere göre doğum kaydına uygun gelişme göstermiştir. Mağdure suç tarihlerinde 7. sınıfta okumaktadır. Sanığın savunmasına göre polis ifadesinde mağdure ile 4-5 aydan beri birlikte olduklarını, mesai arkadaşı olduklarını iş saatlerinde de sürekli beraber olduklarını savunmuştur. Sanık mahkemedeki savunmasında mağdurenin 15 yaşından büyük gösterdiğini kendisine söylediğini belirtmişse de bu husus mağdureden sorulmamıştır. Yerel Mahkemece verilen ilk hükümde TCK’nın 30. maddesinin uygulanmadığı bu maddenin tartışılması yönünde Dairemizde 10.11.2021 tarihinde bozma kararı verilmesi üzerine Yerel Mahkemece TCK’nın 30. maddesi uygulanarak sanık hakkında TCK’nın 104. maddesi uygulanarak mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen tebliğname, sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilerek bozma yönünde görüş belirtilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra; mağdure ve sanığın aynı iş yerinde çalışıyor olmaları, birbirlerini 4-5 aydan beri tanımaları, bulundukları sosyal ve kültürel ortam, mağdurenin suç tarihinde 7. sınıfta öğrenci olması dikkate alındığında sanığın mağdurenin suç tarihi konusunda hataya düştüğü yönündeki Yerel Mahkemenin kabulünde isabet bulunmadığı, önceki bozmanın sadece hata hükümlerinin somut olayda tartışılması yönünde olduğu, bu konuda tartışma yapılmadan değerlendirme yapılamayacağı, eksik gerekçeyle karar verildiği konusunda bozma yapıldığı, bu hususun TCK’nın 30. maddesinin uygulanmasını gerektirmediği dosya kapsamı ve tüm delillerden anlaşılmakla sanık hakkındaki TCK’nın 30. maddesinin uygulanması görüşüne katılmıyorum. İlk Derece Mahkemesi kararının bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim. 21.02.2023