YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/10296
KARAR NO : 2023/2873
KARAR TARİHİ : 08.05.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine kurulan kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2017 tarihli ve 2016/212 Esas, 2017/90 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla üçüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Anılan karara karşı sanık müdafii, sanığın eşi ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf yoluna başvurması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 08.05.2018 tarihli ve 2018/870 Esas, 2018/861 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Anılan karara karşı sanık müdafiinin temyiz yoluna başvurması üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 20.03.2019 tarihli ve 2018/9206 Esas, 2019/8382 Karar sayılı kararı ile; suç tarihi itibarıyla mağdurede akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olup olmadığı hususunda alınan raporların içerikleri itibarıyla hükme esas alınmaları için yetersiz olmaları sebebiyle suçun vasfına etkisi bakımından Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurullarından ayrıntılı rapor alınması ve sanığın gözlem altına alınarak suç tarihi itibarıyla 5237 sayılı Kanun’un 32 nci maddesi kapsamında akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı hususunda rapor düzenlenmesi gerekliliği ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma kararı üzerine devam olunan yargılama neticesinde bozma kararına uyularak Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2021 tarihli ve 2019/137 Esas, 2021/879 Karar sayılı kararı ile; sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla üçüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği
Ceza belirlenmesinde üst sınırdan ceza tayini ile sanığın eyleminin ağırlığı gözetilerek takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasının gerektiği ve kendisini vekil ile temsil ettiren kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
İlk Derece Mahkemesince delil değerlendirmesinde hataya düşüldüğüne, Adli Tıp Kurumunca yöntemine uygun düzenlenmeyen rapora istinaden hüküm kurulduğuna, sanığın gözlem altına alınarak yeniden rapor alınması ve rapor neticesine göre hüküm kurulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Orta derecede zeka geriliği bulunan katılan mağdure ile sanık arasında önceye dayalı bir tanışıklık bulunmadığı ve hurdacılık yaparak geçimini sağlayan sanığın, olay günü hurda topladığı sırada yol kenarında oturmakta olan katılan mağdure ile tanışarak sohbet ettiği, devamında sanığın idaresindeki araca binerek bir süre gezindikleri ve sohbet sırasında sanığın, katılan mağdure ile evlenme niyetinde olduğunu söyleyip Karahayıt Mahallesinde bulunan … Pansiyon’a gitmeyi teklif ettiği ve katılan mağdurenin kabulü ile anılan yere giderek kiraladıkları odada bulundukları sırada sanığın katılan mağdurenin kıyafetlerini çıkartarak geçerli olmayan rızasına istinaden cinsel organını vajina kısmına sokmak suretiyle cinsel ilişki yaşadığı ve ilişki sonrasında anılan mahalden ayrılmaları ile sanığın idaresindeki araçla katılan mağdureyi ikametine bıraktığı, katılan mağdurenin maruz kaldığı eylemi babası katılan …’e bildirmesi ile olayın gecikmesizin kolluk kuvvetlerine intikal ettirildiği, Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde olayın izah edildiği şekilde meydana geldiği kabul olunmakla mağdurenin iç beden muayenesine dair rapor, sanığın ikrar içerikli savunması, husumet halinin bulunmaması, katılan ve tanık beyanları, orta derecede zeka geriliği olan katılan mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunmadığına ve durumunun hekim olmayanlarca ve tanıyanlarca anlaşılabileceğine dair Adli Tıp Kurumu heyet raporları ile tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın eylemi sabit görülmekle birlikte 23.09.2019 ile 25.09.2019 tarihleri arasında gözlem altına alınan sanığın ceza sorumluluğunun tam olduğunu bildirir Adli Tıp Kurumu heyet raporları gözetilerek mahkumiyetine dair hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
1. Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak sanık hakkında üst hadden ceza verilmesi ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

2. 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
1. Ceza Ehliyeti Raporu Yönünden
Bozma ilâmına uyulmasına karar veren Mahkemece sanığın, Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı Gözlem İhtisas Dairesine sevki sağlanarak 23/09/2019 giriş ve 25/09/2019 çıkış olmak üzere anılan tarihler arasında gözlem altında tutulmasıyla yapılan muayene ve değerlendirme neticesinde yargılama konusu suç yönünden ceza sorumluluğunun tam olduğu yönünde oy birliği ile açıklanan görüşleri içerir Adli Tıp Kurumu Gözlem İhtisas Dairesince tanzim olunan 25.09.2019 tarihli ve Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Dairesince tanzim olunan 21.10.2019 tarihli raporun adlî tıp kriterlerine uygun şekilde sağlık kurulu tarafından tanzim olunduğu, anılan raporlara sanık müdafiinin itirazı üzerine Mahkemenin kabulü ile sanığın 11.09.2020 tarihinde yapılan muayenesi neticesinde Adli Tıp Kurumu 1. Üst Kurulunca tanzim olunan 24.11.2020 tarihli raporda da oy birliği ile aynı yönde görüş bildirildiği anlaşılmakla; anılan adlî raporların hükme esas alınmasında isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Sair Temyiz Sebepleri Yönünden
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış olup, bu kapsamda hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Sanığın tutuklu bulunduğu 28.03.2017 ve 03.10.2019 tarihleri arasındaki sürenin 5237 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca verilen ceza süresinden mahsubunun infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2021 tarihli ve 2019/137 Esas, 2021/879 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, TCK 102/3-a maddesinin uygulanamayacağı konusunda üye …’un karşı oyu ve bu konuda oy çokluğuyla, diğer yönlerden oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

İlk derece mahkemesince sabit kabul edilen bu olay nedeniyle sanığın 5237 sayılı TCK’nın 102/2, 102/3-a, 62. maddeleri gereğince 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurenin kendisine karşı cebir, şiddet ve tehdit uygulanmaksızın cinsel ilişkiye girmesi durumunda, TCK’nın 102/2. maddesi uyarınca, rızasına itibar edilemeyecek olması yanında, aynı zamanda TCK’nın 102/3-a. maddesi uyarınca, “Suçun beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi” nedeniyle artırım yapılıp yapılamayacağı hususudur.
TCK’nın sisteminde cinsel saldırı suçu (madde 102) ilgilinin rızası hilafına işlenebilecek bir suç olarak formüle edilmiştir. Dolayısıyla cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsedilebilmesi için cinsel arzuları tatmine yönelik olarak gerçekleştirilen fiile muhatap olan kişinin buna rıza göstermemesi, onun rızası hilafına bu fiilin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Buna göre, ilgilinin rızası, bir fiilin cinsel saldırı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında belirleyici bir özelliğe sahiptir. Fiili şekillendiren bir özellik taşıdığından, ilgilinin rızası tipik bir cinsel saldırının varlığından bahsedilmesi için bulunmaması gereken (tipikliğin olumsuz unsuru) bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır (tipikliği kaldıran rıza). Tipikliği kaldıran bir rızanın bulunması halinde fiil suç teşkil etmeyecektir. Tipikliği kaldıran rızanın fiili tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun hale getirip getirmediği ayrı bir konudur. Fiil tipe uygun olmadığı için, böyle bir fiilin hukuka uygun olup olmadığı ile ceza hukuku ilgilenmeyecektir. Zira hukuka aykırılık unsuru suçun analizinde tipe uygunluğun belirlenmesinden sonra ele alınmaktadır.
İlgilinin rızası cinsel saldırı suçu bakımından tipikliği kaldıran bir etkiyi gösterebilmesi için; ilgilinin rıza göstermeye ehil olması, rıza çerçevesinde hareket eden kişinin rızanın sınırı aşmayacak şekilde hareket etmiş olması, rızasının fiilin icrasından önce açıklanmış olması gerekmektedir.
Hukukumuz da 15 yaşından küçük çocuklar ile ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunanların (akıl hastaları) ayırt etme güçlerinin bulunmadığı bu nedenle bunların rızalarına itibar edilemeyeceği kabul edilmektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar yönünden 15 yaşından küçük çocuklar için TCK’nın 103 üncü maddesinde özel düzenlemeler yapılmıştır. Ancak, akıl hastaları için özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle 18 yaşından büyük akıl hastalarına karşı işlenen ve suç oluşturan eylemler TCK’nın 102 nci maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. TCK’nın 102 nci maddesinin 1 inci fıkrasındaki suçun oluşması için kişinin rızasının bulunmaması gerekir. Rıza suçu tipik hale getiren unsurdur. Rızanın bulunması tipikliği ortadan kaldırır. Doktrinde ve uygulamada akıl hastalarının rıza ehliyetlerinin bulunmaması nedeniyle akıl hastalarına karşı işlenen eylemlerde zor, cebir, şiddet ve tehdit bulunmasa bile rıza ehliyetinin yokluğu nedeniyle TCK’nın 102 nci maddesindeki suçun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu durumda akıl hastalığı doğrudan suçun oluşumuna neden olmaktadır. Yani akıl hastalığı nedeniyle rıza kabul edilmediği için suç tipik hale gelmekte ve suçun unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmektedir.
Kanunun 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinde beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak kişiler tanımlamasında beden bakımından kendini savunamayacak kişilere karşı işlenen rıza dışı eylemlerin cezasının artırıldığı ve bu konuda herhangi bir tartışmanın bulunmadığı açıksa da ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olanlar açısından bizatihi ruh sağlığının varlığı hususu suçun oluşumuna neden olduğundan, çifte değerlendirme sonucu doğurmaktadır yani akıl hastalığı nedeniyle hukuken geçerli rıza kabul edilmediğinden, akıl hastalığı hem suçun oluşumunu sağlamakta hem de cezayı artıran bir neden olarak kabul edilmektedir. Bu durumun sorunlu olduğu gayet açıktır.
Ruh bakımından kendini savunamayacak olan kişi akli melekelerinin eksiklikleri nedeniyle acz içinde olduğundan kendini idare edecek durumda değildir. Kendi hakkında rasyonel kararlar alamadığı, doğruyu yanlıştan ayırt edemediği için rıza ehliyetinin bulunmadığı kabul edilir ve rızasına hukuken itibar edilmez. Bu kişiler Medeni Kanun’un 13 üncü maddesine göre de ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerdir ve fiil ehliyetleri bulunmamaktadır. TCK’nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinde maddesinde düzenlenen beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı eylemin gerçekleştirilmesi halinde cezanın artırılmasının nedeni beden ve ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacak durumda olan kişilerin bu acziyetlerinin vermiş olduğu kolaylık nedeniyle eylemin gerçekleştirilmesi halinin ahlaki kötülüğünden dolayıdır. Ancak, aynı neden yani ruh bakımından kendini savunamayacak dolayısıyla rıza ehliyeti olmayan birine karşı zor kullanılmadan işlenen suçta ayrıca cezadan artırım yapılması sonucunu doğurmaktadır. Yani bir kimseye mağdurun akıl hastası olması nedeniyle suçun tipik hale geldiğinden bahisle ceza verdikten sonra yine aynı nedenle cezayı artırma yoluna gidilmektedir ki bu Ceza Hukukunun temel prensiplerine aykırı olduğu gibi normun düzenleniş şekline ve çocuklar hakkında düzenlenen TCK’nın 103 üncü maddesindeki düzenlemeyle çelişki oluşturmaktadır.
Şöyle ki kanun koyucu 15 yaşından küçük çocuklara yönelik eylemlerde onların hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenen suçlar ile onlara karşı cebir, tehdit ve silahla işlenen suçlar hakkında ayrım yapmış ve zorla işlenen eylemlerin cezasını artırmıştır. Akıl hastaları için böyle bir ayrımın olmadığının kabulü düzenlemenin mantığına aykırılık oluşturur. 18 yaşından büyük akıl hastaları için de eylem hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenmişse yani suç zorla işlenmemişse artık bu nedenle TCK’nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendindeki artırım hükmü uygulanamaz. Bu durumda sadece TCK’nın 102 inci maddesi 1 inci ya da 2 nci fıkranın uygulanmasıyla yetinilir.
Bunun yanında eylemlerin kötülüğü ve ağırlığı ile orantılı ceza düzenlemesi açısından da her iki maddenin karşılaştırılması halinde farklı yorumun ceza adaletine aykırı olduğu açıkça görülmektedir. Bu kapsamda 13 yaşında bulunan akıl hastası bir çocuğa karşı cebir, tehdit ya da silah kullanılmadan gerçekleştirilen eylemlerde faile verilecek ceza 16 yıl olurken, (çünkü çocuklar açısından akıl hastalığı artırımı bulunmamaktadır). 30 yaşında; daha önce evlenmiş, boşanmış bir kaç çocuğu bulunan fakat hafif – mental reterde olan ve bu nedenle ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı gerçekleştirilen eylem hakkında TCK’nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinin uygulanmasıyla asgari 18 yıl ceza verilmesi gerekecektir. Yani akıl hastası 13 yaşındaki bir çocuğa karşı işlenen cinsel istismar suçunun cezası 16 yıl, 18 yaşını tamamlamış ancak akıl hastası kişiye karşı aynı suçun işlenmesi halinde suçun cezası 18 yıl olacaktır. Bu ceza orantısız olduğu gibi ceza adaletine de uygun değildir. Dolayısıyla kanun koyucunun TCK’nın 102 nci maddesindeki düzenlemede muradının cebir, tehdit olmadan yani zor kullanılmadan gerçekleştirilen eylemler yönünden sadece TCK’nın 102 nci maddesinin 1 ve 2 nci fıkrasının uygulanması eylemin zor kullanılarak gerçekleştirilmesi halinde ise aynı maddenin 3 üncü fıkrası (a) fıkrasının uygulanması yönünde olduğu açıktır.
Bu açıklamalar ışığında akıl hastası olup yani kendisini ruh bakımından koruyup kollayamayacak kişiye karşı cebir veya tehdit veya zorlama olmaksızın eylemin gerçekleştirilmesi halinde TCK’nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinin uygulanmasının, aynı nedenin hem suçun unsuru hem de cezayı artırıcı neden olarak kabul edilmek suretiyle çifte değerlendirme yasağına aykırı olması, bunun yanında kanun sistematiğine aykırı olduğu gibi TCK’nın 2 nci maddesinde düzenlenen geniş yorum yasağına ve TCK’nın 3 üncü maddesinde düzenlenen adalet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle hükümde TCK’nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendiyle artırım yapılamayacağı görüşünde olduğumdan hükmün bu yönden bozulması yerine sayın çoğunluğun nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan kararın onanmasına yönelik görüşüne katılmıyorum.

Hükme iştirak eden üye …’un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK’nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.