YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/23557
KARAR NO : 2023/4097
KARAR TARİHİ : 12.06.2023
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.06.2015 tarihli ve 2012/389 Esas, 2015/204 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103 üncü maddesini ikinci ve altıncı fıkraları, 43 ve 62 inci maddelerinin birinci fıkraları ve 53 üncü maddesi uyarınca 14 yıl 7 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, 110 ve 62 nci maddelerinin birinci fıkraları ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.06.2015 tarihli ve 2012/389 Esas, 2015/204 Karar sayılı kararının sanık müdafii, katılan vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 02.06.2020 tarihli ve 2019/4560 Esas, 2020/2400 Karar sayılı kararı ile sanığın aşamalarda mağdurenin kendisine on sekiz yaşına gireceği yönünde beyanda bulunduğuna dair savunması, mağdurenin ifadelerinde sanıkla yaşadığı ilişkilere dair net bir tarih belirtmemesi, katılan …’un 20.09.2012 tarihli beyanında mağdurenin Marsa Hastanesinde doğduğunu beyan etmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilişki tarihleri kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanıp, mağdurenin resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılarak doğmadığının anlaşılması halinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun mağdurenin grafi çekim tarihi (05.10.2012) ve olay tarihi olan 2012 yılında on beş yaşını bitirmiş olup on altı yaşını bitirmediği yönündeki yazılı mütalaası, savunma ve mağdurenin fiziksel görünümü de nazara alınarak olayda 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
3. Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.10.2020 tarihli ve 2020/127 Esas, 2020/183 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları, 43 ve 62 inci maddelerinin birinci fıkraları ve 53 üncü maddeleri uyarınca 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 110 ve 62 nci maddelerinin birinci fıkraları ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanığın Temyiz İstemi
Mahkemenin eksik inceleme ile usul ve yasaya aykırı karar verdiğine, mağdurenin yaşını on yedi olarak söylediğini, görünüş itibariyle de on sekiz yaşında görünümüne sahip olduğuna, mağdurenin rızası olduğuna kararın bozulmasını ilişkindir.
B. Sanık Müdafiilerinin Temyiz İstemi
Mağdurenin on yedi yaşında göründüğüne, nüfus cüzdanını sanıktan sakladığına, mağdurenin sanıktan şikayetçi olmadığına, sanık ile mağdurenin nişanlanacağına, tarafların konuşmak için birtakım yerlere gitmelerinin kişiyi hürriyeti yoksun kılma suçunu oluşturmayacağına, kararın bozulmasına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İlk derece mahkemesi gerekçesinde;”İddia, savunma, mağdure ve tanık beyanları, adli tıp raporları, mağdureye ait hastanede doğduğuna dair Adana İl Sağlık Müdürlüğü Seyhan Devlet Hastanesinin 06/08/2020 tarih ve 92524-702.99 sayılı yazısı ekindeki doğum raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
Sanık … ****’ın üzerine yüklenen cinsel istismar eylemi hukuki açıdan nitelendirildiğinde;
Mağdurenin duruşmada tekrar ettiği soruşturma aşamasındaki ifadesinde; … aracılığı ile tanıştığı, … ****’ın elektronik ortamda kendisini evlerine davet etmesi üzerine … ****’ın 2000 Evler İlköğretim Okulu arkasındaki evlerine öğle saatlerinde gittiğini, kendi rızası ile … ile ilişkiye girdiğini, bir hafta kadar sonra …’in çağırması üzerine yeniden …’in evine gittiğini ve rızası ile … ile ilişkiye girdiğini beyan etmesi ve sanık …’in tüm aşamalarda mağdure ile onun rızası ile birden çok kez cinsel ilişkiye girdiğini, hiç bir zaman zorlamadığını, mağdureye karşı hislerinin samimi olduğunu, ailelerinin de bilgisi ve izni dahilinde evlenmeyi düşündüğünü savunduğu,
Adli Tıp Kurumu raporlarına göre mağdurenin anatomik olarak bakire olduğu, kızlık zarının yırtılmaksızın duhule müsait olduğu, akut veya kronik livata delillerine rastlanmadığı, Adana Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu Raporu, Adil Tıp kurumu 6. İhtisas kurulunun yaş tespitine ilişkin raporu ve Adana İl Sağlık Müdürlüğü Seyhan Devlet Hastanesinin 06/08/2020 tarih ve 92524-702.99 sayılı yazısı ekinde gönderilen mağdure … ****’in annesi … ****’in 29/01/1998 tarihinde sezeryanla canlı kız çocuğu doğurduğuna dair 2041 Hasta kabul nolu, 678 Servis protokol numaralı hasta tabelasının onaylı örneği dikkate alındığında mağdurenin suç tarihleri itibari ile 15 yaşından küçük olduğu, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nun 13/04/2015 gün 1667 karar sayılı raporuna göre mağdureyi bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede majör depresyon ve travma sonrası stres bozukluğunun tespit edildiği…. olay nedeni ile ruh sağlığının bozulduğunun anlaşılmasına göre;
Mağdurenin 29/01/1998 tarihinde resmi bir sağlık kuruluşu olan Seyhan Devlet Hastanesinde doğduğu, 2011 ve 2012 yıllarında gerçekleşen eylem tarihlerinde 15 yaşından küçük olduğunun kesin olarak anlaşılması karşısında sanık … **** açısından artık TCK.nun 30 maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılmasının mümkün olmadığı,
İddianamede belirtilen ve 5237 sayılı TCK.nun 103/1 maddesinde yer alan Cinsel İstismar suçu, çocuğun cinsel yönden istismarını kapsadığı, çocuğun cinsel istismarının TCK.nun 102. Maddesinden farklı olarak, cinsel saldırı olarak nitelendirilmediği, çocuklar yönünden eylemin cinsel istismar olarak 5237 sayılı TCK.da ayrı olarak düzenleme altına alındığı, 5237 sayılı TCK.nun 103 maddesinde düzenlenen Cinsel İstismar eyleminin, mülga 765 sayılı TCK.nın 421. Maddesinde söz atma ve sarkıntılık eyleminin ayrı olarak yasal düzenleme altına alındığı, 765 sayılı TCK.nun 414, 415, 416/2 maddelerinde de, ırza tasaddi ve ırza teşebbüs eylemlerinin yasal düzenleme altına alındığı, 5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddesinde, mülga 765 sayılı TCK.daki sarkıntılık, ırza tasaddi ve ırza teşebbüs eylemlerinin yasal açıdan karşılığını oluşturduğu, buna göre çocuğun cinsel istismarı suçunda, suçun oluşumu açısından çocuğun hem dışarıya hem de kendisine karşı korunması açısından rızasına itibar edilmediği, çocuğun yaş veya içinde bulunduğu durum itibari ile mağdurenin kendisine yönelik davranışların cinsel içerikli olduğuna dair algılayabilecek durumda olmadığının yasal düzenleme altında kabul edildiği,
Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 03.01.2006 tarih ve 2005/19127 Esas, 2006/339 Karar sayılı ilamında açıkça belirtildiği üzere;
(….5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddelerinde mefruz cebrin unsur olarak yer almasına ve aynı yasanın 103/4 maddesinin ise, yalnızca maddi cebri ifade etmesine göre; olayda maddi cebrin gerçekleşip gerçekleşmediğinin gerekçeleri, karar yerinde tartışılmalıdır.
5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddelerinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına ve aynı Yasanın 103/4. maddesinin ise yalnızca maddi cebiri ifade etmesine göre; olayda maddi cebirin gerçekleşip gerçekleşmediğinin gerekçeleri karar yerinde gösterilip tartışılmadan TCK.nun 103/4. maddesi ile artırım yapılması,
Kanuna aykırı, …)
Yüksek Yargıtayın konuya ışık tutan bu tespitlerine göre somut olay değerlendirildiğinde;
TCK.nun 103/1-a maddesinde 15 yaşından küçüklere yada 15 yaşını doldurmuş olsa bile kendisine yönelik eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cinsel istismar olarak kabul edilirken, 15 yaşından küçük çocuklara karşı gerçekleştirilen eylemlerde cebrin her halükarda mevcut olduğu varsayılmış, 103/1-b maddesinde ise; 15 yaşını tamamlamış ve kendisine yönelik eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, istismar olarak kabul edilmiştir.
5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddesinde belirtilen her türlü cinsel davranıştan neyin anlaşılması gerektiği hususunda, 5237 sayılı TCK.nun 102/1 maddesinde belirtilen vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesinin, TCK.nun 103/1 maddesinde belirtilmediği, çocuk açısından cinsel istismar teşkil eden her türlü davranışın çocuk açısından cinsel istismar suçunu oluşturacağı, cinsel istismardan anlaşılması gerekli fiilin, cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan veyahut vücuda organ veya sair cisim sokularak gerçekleşmeyen, ancak mağdurenin vücuduna temas etmek sureti ile gerçekleşen cinsel arzuların tatminine yönelik hareketlerin gerçekleştirilmesinin çocuk açısından TCK.nun 103/1 maddesinde belirtilen basit cinsel istismar suçunu oluşturacağı, sanığın iddianamede belirtilen ve sabit olan eyleminin cinsel organını, suçun mağdureyi çocuğun cinsel organına sokması şeklindeki cinsel istismarın, TCK.nun 103/1 maddesi kapsamında olmadığı, TCK.nun 103/2 maddesinde belirtilen cinsel istismarın vücuda organ sokulması sureti ile gerçekleştirilmesi suçunu oluşturduğu, sanığın eylemi bu şekilde hukuki nitelendirme kabul edilerek,
Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 ve 6763 sayılı yasa ile değişik TCK nun 103/2 maddesi gereğince 16 yıl hapis cezasına hükmedilerek, zincirleme suç nedeniyle cezasının 1/4 oranında artırılması sonucunda 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılması, TCK.nun 62 maddesinin uygulanması sonucunda sanık hakkında 16 yıl 8 ay hapis cezasına hükmedilmesinin gerekmesi nedeniyle, 6545 ve 6763 sayılı yasa ile değişikliğinden önceki yasal düzenlemenin sanık lehine olduğu anlaşıldığından,
Sanığın eylemine uyan nitelikli cinsel istismar suçundan lehine olan 6545 ve 6763 sayılı yasa ile değişikliğinden önceki TCK.nun 103/1-a maddesi delaleti ile TCK.nun 103/2 maddesi gereğince, eylemin rızaya dayalı olarak gerçekleştirilmesi şeklindeki suçun işleniş biçimi, evlenme niyetiyle eylemin gerçekleştirilmesi şeklindeki sanığın amaç ve saiki, suçun gündüz vakti korunmaya ihtiyacı olan çocuğun kendisinin bizzat sanığın çağırması üzerine her defasında yanına giderek sanığa ait evde cinsel ilişkiye girmiş olmaları, mağdurenin her zaman buradan çıkıp gitme özgürlüğünün bulunması şeklindeki işlendiği zaman ve yer dikkate alınarak takdiren alt sınırdan hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Mağdurenin rızası ile sanık ile cinsel ilişkiye girdiğinin, eylemin öncesi, eylemin gerçekleştirildiği esnada ve eylem sonrasında sanığın mağdureye yönelik maddi yada manevi cebir içeren herhangi bir davranışının bulunmadığı anlaşıldığından TCK 103/4 maddesi gereğince cezasında artırım yapılmasına yer olmadığına,
İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 6.İhtisas Kurulu’nun Mağdure hakkındaki 30/06/2014 tarih, 3484 Karar nolu raporunda; suçun mağdureyi çocuğun 2011-2012 tarihlerinde mağduresi bulunduğu iddia edilen eylem nedeni ile olaydan kaynaklamış ruh sağlığının bozacak mahiyet ve derecede Major Depresyon ve travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesi’nin 13/04/2015 tarih ve 1667 sayılı raporuna göre; olayların oluş şekli, mağdure ve sanıkların yaşları ve birden fazla sanık olduğu dikkate alındığında ve süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde, mağdurenin ruh sağlığının bozulmasında nitelikli cinsel eylemde bulunan her bir sanığın eylemi katkıda bulunmuş olsa da, sanıklar arasında tıbben ayrımın yapılamadığı, tüm sanıkların eylemlerinin birlikte ruh sağlığının bozulmasında ortak etkende bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği anlaşıldığından TCK.nun 103/6 maddesi gereğince sanık hakkında tayin edilen ceza arttırılarak 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın mevcut eylemi aynı suç işleme kararı altında birden fazla gerçekleştirmiş olması, eylem nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının birden fazla bozulmasının tıbben mümkün bulunmaması nedeniyle TCK.103/1-a maddesi delaleti ile 103/2 maddesi ile belirlenen miktar olan 8 yıl hapis cezası üzerinden zincirleme suç nedeni ile TCK’nun 43. Maddesi gereğince 1/4 oranında artırılarak ve artırım miktarı olan 2 yıl hapis cezasının sanık hakkında TCK’nun 103/2 ve 103/6 maddesi gereğince tayin edilen 15 yıl hapis cezasına eklenerek sanığın 17 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın samimi ikrarına dayanan duruşmalardaki olumlu tutum ve davranışları ile cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkisi de göz önüne alınarak, sanığın cezasının TCK.62 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirilerek, sanığın suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure … **** yönelik Çocuğun Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Cinsel İstismar eyleminden dolayı 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanık … ****’ın üzerine yüklenen hürriyetten yoksun kılma eylemi nitelendirildiğinde;
Mağdurenin duruşmada tekrar ettiği soruşturma aşamasındaki ifadesinde; … aracılığı ile tanıştığı, … ****’ın elektronik ortamda kendisini evlerine davet etmesi üzerine … ****’ın 2000 Evler İlköğretim Okulu arkasındaki evlerine öğle saatlerinde gittiğini, kendi rızası ile … ile ilişkiye girdiğini, bir hafta kadar sonra …’in çağırması üzerine yeniden …’in evine gittiğini ve rızası ile … ile ilişkiye girdiğini beyan etmesi ve sanık …’in tüm aşamalarda mağdure ile onun rızası ile birden çok kez kendisine ait evde cinsel ilişkiye girdiğini, hiç bir zaman zorlamadığını, mağdureye karşı hislerinin samimi olduğunu, ailelerinin de bilgisi ve izni dahilinde evlenmeyi düşündüğünü savunduğunun anlaşılmasına göre, eylem tarihlerinde 15 yaşından küçük olduğu tespit edilen mağdurenin, ailesinin bilgi ve rızası dışında bir yerden bir yere gitmek, bir yerde kalmak istemesi şeklindeki rızasına itibar etmenin yasal olarak mümkün bulunmadığı, sanığın evine gitme konusundaki rızasının hukuka uygun bulunmadığından bu rızaya itibar edilemeyeceği anlaşılmakla;
Sanık … ****’ın üzerine yüklenen ve sübut bulan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemine uyan TCK’nın 109/1 maddesi gereğince her seferinde mağdurenin rızası ile sanığın evine gitmiş olması ve evden istediği anda ayrılma özgürlüğünün kısıtlanmaması şeklindeki suçun işleniş biçimi göz önüne alınarak takdiren alt hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemin çocuğa karşı gerçekleştirildiği anlaşıldığından TCK 109/3-f maddesi gereğince cezasının bir kat artırılmasına, eylemin cinsel amaçla gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK 109/5 maddesi gereğince cezasının yarı oranında artırılmasına, olaydan sonra mağdurenin şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden serbest bırakılması göz önüne alınarak TCK 110/1 maddesi gereğince cezasının takdiren 1/3 oranında indirilmesine,
Sanığın suçtan sonraki duruşmadaki davranış ve beyanları ile sanığa verilen cezanın gelecekteki olası caydırıcı etkisi göz önüne alınarak TCK 62/1 maddesi gereğince cezası takdiren 1/6 oranında indirilmesine, karar verilmesi gerektiği yolunda oluşan vicdani kanaat doğrultusunda” hüküm kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 02.06.2020 tarih, 2019/4560 Esas, 2020/2400 Karar sayılı bozma ilamında 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerektiğinden bozulmasına karşın, dosya kapsamına uygun düşmeyen yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.10.2020 tarihli ve 2020/127 Esas, 2020/183 Karar sayılı kararına yönelik sanık … müdafiilerinin temyiz itirazıları yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
12.06.2023 tarihinde karar verildi.