YARGITAY KARARI
DAİRE : 8. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/1512
KARAR NO : 2023/8251
KARAR TARİHİ : 31.10.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/579 E., 2022/1408 K.
SUÇLAR :Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 23.06.2014 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında iki kez kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
2. İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.05.2015 tarihli kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun’ un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca beraat kararları verilmiştir.
3. İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.05.2015 tarihli kararının katılan mağdure vekilleri ve katılan Mehmet tarafından temyizi üzerine Yargıtay (8). Ceza Dairesinin 19.04.2022 tarihli kararı ile özetle sanık …’in katılan …’ e yönelik eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu, katılan …’ya yönelik eyleminin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu ve hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
4. Bozma sonrası İzmir 3.Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.12.2022 tarihli kararı ile sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile mahkumiyetine ve çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan 2 ay 15 gün hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık …’ in temyiz isteği; verilen karara ve isnat olunan suça itirazda bulunduğuna, verilen cezaların kaldırılarak beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Dava konusu olay, sanık …’in, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanık ile birlikte yaşı küçük mağdurları, yengesinin evinde tutmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği iddiasına ilişkindir.
IV. GEREKÇE
A. Sanık … hakkında katılan …’ e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede;
Mağdurların aşamalardaki beyanları, adli raporları, olayın kolluğa intikal şekli, kolluk görevlileri tarafından hazırlanan tutanaklar, sanık savunmaları, Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, davaya konu eylemi gerçekleştirdiğine ilişkin ilk derece mahkemesinin kabulünde isabetsizlik görülmediği, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık …’in, verilen karara ve isnat olunan suça itirazda bulunduğuna, verilen cezaların kaldırılarak beraat kararı verilmesi gerektiğine yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
B. Sanık … hakkında katılan …’ ya yönelik çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede;
5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunda on sekiz yaşını bitirmeyen çocuğun annesi ile babasının çocuk üzerinde sahip oldukları velayet haklarının koruma altına alınması nedeniyle, atılı suçun mağdurunun anne ile babası olması, mağdur …’nun, babası Mehmet’in sanıktan şikayetçi olup davaya katıldığı, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun 5560 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 253 üncü maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kalması nedeniyle uzlaşma işlemlerinin mağdur …’ nun anne ve babası ile gerçekleştirilmesi gerekirken usule aykırı olarak mağdur … ile yapılan uzlaşma işleminin hukuki değerden yoksun olduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı Kanun’un 253 üncü maddesi uyarınca yeniden mağdur …’nun anne ve babası ile uzlaşma girişiminde bulunularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
A. Sanık … hakkında katılan …’ e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden;
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.12.2022 tarih ve 2022/579 Esas, 2022/1408 Karar sayılı kararında sanık … tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık …’in temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,
B. Sanık … hakkında katılan …’ya yönelik çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan hüküm yönünden;
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.12.2022 tarih ve 2022/579 Esas, 2022/1408 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.10.2023 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın çoğunluğun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.
Ceza Genel Kurulu kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanun’u ve Medeni Kanun’un ilgili hükümlerinin 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesi ve 234 üncü maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’da kişi hürriyeti ve güvenliği en temel insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12 nci maddesinde “herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” Yine, 19 uncu maddesinde “Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
5237 sayılı Kanun’un 1 inci maddesinde de “kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek” olarak ifade edilmiştir.
5237 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde ise “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de Kanun’un açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için Kanun’da belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Yine 5237 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.
Türk Medeni Kanun’un 11 inci maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin (ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.
Türk Medeni Kanun’un 16 ncı maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir.
5237 sayılı Kanun’da mağdurların rıza ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.
Bu temel kanuni düzenlemelerden sonra 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu ve 234 üncü maddelerine bakıldığında,
5237 sayılı Kanun’un, 109 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde, çocuğun kaçırılması ve rızası ile alıkonulması suçunun ise 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinde belirtilen topluma karşı suçlar kısmında düzenlendiği görülmektedir.
Hürriyeti tahdit suçu ile korunan yarar kişi özgürlüğüdür. Kanun’daki düzenleniş şekline göre bu suçun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile bu suçun oluşacağına dair bir ifade de bulunmamaktadır. Hile ve aldatma olmadığı takdirde çocuk dahi olsa rızası bulunan kişilere yönelik fiziki alıkoyma eylemi başka bir suç oluştursa dahi (örneğin çocuklar yönünden alıkoyma suçunu oluşturması) hürriyeti tahdit suçunu oluşturmayacağı madde içeriğinden anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiştir. Burada küçüğün rızası var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Rızanın varlığı halinde yaşı 15’den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı dolaylı olarak kabul edilmektedir. Nitekim 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük (15 yaşından küçük) çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenlemeden ve buna uygun Yargıtay Kararlarının mefhumu muhalifinden (karşı ifadesi) kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğu ortaya çıkmaktadır.
Çocuğun rızaen alıkonulması suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü maddesinde ise korunan hukuki yarar aile düzenidir. Bu nedenle bu suçun mağduru anne-baba veya çocuğu korumaya yetkili makamlardır. Dolayısı ile bu suçun oluşup oluşmadığının tespiti için çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine bakılmaktadır. Ancak mezkur Ceza Genel Kurulunun kararında dikkatten kaçan husus 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesindeki düzenlemede çocuğun rızasının tamamen geçersiz ve yok sayılmadığıdır. Bu suçta korunan hukuki yararın aile düzeni olması nedeniyle anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulması söz konusudur. Çocuğun rızası yoksa suç zaten çocuğa karşı hürriyeti tahdit suçunu oluşturcağından çocuğun rızası var ama anne baba veya yetkili makamların rızası yoksa bu takdirde eylem TCK.nın 234. maddesinin 3 .fıkrasında düzenlenen aile düzenine aykırılığa dönüşmektedir.
Kanun koyucu bu şekilde çocuğun kendi yanında bulunduğunu aile veya yetkili makamlara haber vermeyen kişiyi daha az ceza içeren bir suç olan aile düzenine aykırı davranmak suçundan dolayı cezalandırma yönüne gitmiştir. Bu eylem kanun koyucu tarafından daha hafif bir suç olarak görüldüğü için bu eylemin cezalandırılmasını şikayete tabi tutmuştur. Burada gözden kaçırılan en önemli husus çocuğun rızasının varlığının suçun vasfına ve mahiyetine doğrudan etki ettiğidir. Eylem çocuğun rızası sayesinde 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalmaktadır. Yani Çocuğun rızasının varlığı alıkoyma suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüşmesine engel olmaktadır.
5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçta anne-baba veya yetkili makamlar bu suçun mağduru olsalar da bizzat özgürlükleri kısıtlanan kişi kendileri olmadığı için eylem bu nedenle TCK.nın 234/3. fıkrası kapsamında kalmakta ve hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamaktadır.
5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun alıkonulması suçunun on beş yaşını bitirmemiş çocuklar söz konusu olduğunda hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi kıyas ve yorum yolu ile oluşturulduğu için 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin daha iyi anlaşılabilmesi bakımından maddenin biraz daha yakından irdelenmesi gerekmektedir. Bu irdeleme yapıldığında görüleceği üzere 2006 yılında 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesine üçüncü fıkra eklenirken bu fıkrada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak yaş ile ilgili bu hususun sehven atlandığını düşünmekte doğru bir yaklaşım olmaz. Şöyleki; Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeyi 234 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen düzenlemelerden sonra ve aynı madde başlığı altında yapmak sureti ile 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeleri yani “onaltı yaşını tamamlamamış” ve “oniki yaşını bitirmiş” çocuklar ifadesinin üçüncü fıkra için de geçerli kabul ettiğini zımmen ortaya koymuştur. Burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi üçüncü fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek üçüncü fıkranın düzenleniş şekli ve amacına daha uygundur. Nitekim Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının gerekçesinde “Medeni Kanun’un 339/4 fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemek hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK’nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu” belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının düzenleniş amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet hakları ve aile düzenini korumaktır. Burada çocuk kendisi evi terk ettiği için de alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeye aykırı olarak suçun bu bağlamdan çıkarılıp hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi amacı ve içeriği açık olan Kanuna aykırı davranmak olmaktadır. Çünkü Kanun koyucu bu düzenlemeyi yaparken çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğününde zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile ruh ve beden sağlığınında bozulmayacağı düşüncesi ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağını kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile rızaen alıkoyma eyleminin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesine gerek yoktur. Böyle bir uygulama yönüne gitmek ceza kanunundaki suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi cezada adalet ilkelerine de aykırılık oluşturacaktır. Çünkü çoğu zaman 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların evi terk eden çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenlerle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğunu kabul etmek gerekir. Kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğü anlaşılmaktadır.
Öte yandan yukarıda belirtildiği gibi 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmesi sehven atlanmış bir hususta değildir çünkü 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesi içinde çocuğun rızasına itibar edilecek yaş maddenin ikinci fıkrasında dolaylı olarak düzenlemiştir. Burada itiraz konusu olarak 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülmekte ise de; ikinci fıkradaki yaş ile ilgili bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü; üçüncü fıkrada aynı madde başlığı altında düzenlenmiştir. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası diğer iki fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde kanuna ve hukuka daha uygun bir yorum ortaya çıkacaktır. Şöyleki; 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen olayda çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durumun ilgililerle haber verilmemesi eylemi aynı maddenin 1 inci fıkrasındaki kaçırılma eylemine göre daha hafif bir durumdur. Yani birinci fıkrada çocuğu kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir eylem olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Nitekim birinci fıkradaki eylem anne baba tarafından gerçekleştirilse bile kovuşturması şikayete tabi olmadığı halde üçüncü fıkradaki eylem şikayete tabi tutulmuştur.
İkinci olarak yukarıda belirtildiği üzere mezkur Ceza Genel Kurulu kararıyla çocuğun rızaen alıkonulması suçunun, hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi yorum yoluyla (suçun ve cezasının ağırlaştırılması) yapılmaktadır. Ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı hürriyeti tahdit konusunda genel veya özel bir kastı bulunmayan kişilerin ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir. Dolayısı ile bu yorum kanuna aykırı olduğu gibi kanunun sağlamayı amaçladığı hukuk düzeni ve güvenine de aykırılık oluşturmaktadır.
Üçüncü olarak da: Eğer evi terk ederek birinin yanına gitme olayında hile ve aldatma varsa yani o kişi hile ile çocuğun kendi yanında kalmasını sağlamış ise eyleminin o kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı tartışmasızdır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı durumlarda çocuğun evi terk olayında haber vermeyen kişinin hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması genel yada özel hürriyeti tahdit kastı olmayan kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir suça dönüştürülmesi ceza kanunundaki, suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır. Burada eğer Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanun’un 16 ncı maddesi, Türk Ceza Kanun’un genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 5237 sayılı Kanun’un 31 inci maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi ve 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına uygulanması daha Kanun’i ve hukuki bir yorum olacaktır.
Şöyleki; 5237 sayılı Kanun’un 31 inci maddesinde suça sürüklenen 12 yaşını bitirmemiş
çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir, 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Mağdur çocuk olduğunda da suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenleme kıyasen dikkate alınabilir. Böylece mağdur çocuklarla ilgili paralel bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasının yaş ile ilgili düzenlemesinin 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasınına uygulanmasının da yolu açılmış olacaktır. Çünkü TCK.nın 234/2. fıkrasındaki “12 yaşını bitirmemiş” çocukların rızalarının geçersiz olduğu belirtilmiş olup aksine başka bir düzenleme de bulunmamaktadır. Buna rağmen “12 yaşını bitirmiş” çocuklarında rızalarının geçersiz sayılması ve çocuğun rıza ile ilgili iradesinin tamamen yok sayılması Kanuna ve Anayasa’da belirtilen temel haklardan olan kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Kişi özgürlüğü mutlak bir hak olduğu için yukarıda belirtildiği üzere 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiştir. Aksine hürriyeti tahdit suçunda rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Yani hürriyeti tahdit suçunun oluşması için özgürlüğü kısıtlanan kişinin rızasının olmaması veya hile ile sakatlanması gerekir. Nitekim 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı Yargıtay uygulamalarında da kabul edilmektedir. Bu tespitlere göre kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğu ortaya çıkmaktadır. Kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğu içinde çocuğun yanında bulunduğu kişinin, çocuğun bulunduğu yeri haber vermek dışında yapabileceği başka bir şey yoktur. Bu yükümlülüğe uymayanların eylemi de evi terk eden çocuğun durumunun ailesine haber verilmemesi nedeniyle çocuğun alıkonulması suçunu oluşturacaktır.
Türk Ceza Kanun’una göre bir suçun oluşması için suçun Kanunda düzenlenen tipiklik unsurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi ve kastın varlığı gerekir. Aksi takdirde 5237 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine ve ceza hukukundaki maddi ceza içeren hükümlerin aleyhe yorumlanamayacağına ilişkin aleyhe yorum yasağına aykırılık oluşturacaktır.
Bilindiği üzere Ceza hukukunda suç ihdas eden kural koyma yetkisi Kanun Koyucuya (TBMM) aittir. Medeni Kanun’daki küçüğün kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan hükümlerden ve 5237 sayılı Kanun’un özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin bazı düzenlemelerden hareketle ceza hakiminin özel hukuk alanında olduğu gibi kendisini Kanun Koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile kural koyması ve suç ihdas etmesi 5237 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3 üncü maddedeki cezada adalet ilkesine ve Anayasa’da düzenlenen kişi özgürlüğüne ve dolayısı ile hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla sınırlı ve bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devletine olan güveni zedeler.
Açıklanan nedenlerle 5237 sayılı Kanun’daki kişi özgürlüğü ile ilgili yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı Kanun’da açıkça belirtilen (örn: 5237 sayılı Kanunnın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve 5237 sayılı Kanun’un 80 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin birinci fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçunda rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında 5237 sayılı Kanun’un 31 inci maddesine paralel bir düzenleme olan 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi çocuğun rıza yaşını 12 yaşı bitirmek olarak kabul etmek ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığını belirlemek ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin aile düzenine aykırılık oluşturması nedeni ile eylemin 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesi ve bu suçtan cezalandırılması Kanuna, hukuka ve Kanun Koyuncunun amacına daha uygun olacaktır, kanaatindeyiz.
Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;
Dosya kapsamına göre mağdureler … ile …’ün arkadaş olup olay günü buluşup gezmek için sözleştikleri akbinde katılan …’in annesinden izin alıp katılan … ile buluşmaya gittiği, katılanların arkadaşları olan sanıklar … ve … ile buluştukları bir müddet sohbet ettikleri, katılan …’ün eve dönmeyeceğini ve kaçacağını söylemesi üzerine, sanık …’ın birlikte kaçma teklifinde bulunduğu ve katılanların sanıklarla birlikte sanık …’ın yengesinin evine gittikleri katılanların ailesine haber etmeden geceyi birlikte geçirdikleri anlaşılmıştır. Her ne kadar mahkemece katılan …’in suç tarihinde 15 yaşını tamamlamaması nedeniyle rızasının hukuken geçerli sayılamayacağı gerekçesi ile, sanıkların katılan …’e yönelik eylemlerinin kişiyi hürriyetini oluşturduğu gerekçesi ile mahkumiyet kararı verilmiş ise de sanıkların savunmaları ve onları doğrulayan, mağdurenin ifadelerine göre katılan …’in sanık … ile kendi rızası ile gittiği ve kaldığı bu hali ile sanığın mağdureyi zorla kaçırdığına ve hürriyetini tahdit ettiğine dair bir delil bulunmadığı, yerel mahkemenin kabulününde mağdurenin sanıkla birlikte rızası ile kaldığı yönünde olduğu, buna rağmen mahkemenin yukarıda belirtilen Ceza Genel Kurulu kararını gerekçe göstererek suç tarihinde 15 yaşını bitirmemiş mağdurenin rızasının geçerli kabul edilemeyeceği gerekçesi ile sanığı hürriyetini tahdit suçundan dolayı mahkumiyetine karar verdiği anlaşılmaktadır. Buna göre 14 yaşından büyük olduğu anlaşılan mağdurenin, yukarıda geniş ve ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmasının söz konusu olmaması nedeniyle hürriyeti tahdit suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı ve 14 yaşını bitirmiş mağdurenin kişi özgürlüğünün kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olduğu ve dolayısıyla bir yere gitme ve bir yerde kalma hakkının bulunduğu ancak, mağdurenin kendi yanında bulunduğunu anne-babasına veya yetkili makamlara haber vermeyen sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen evi terk eden çocuğun ailesine veya yetkili makamlara haber vermemesi suçunu oluşturduğu anlaşıldığından sayın çoğunluğun hürriyeti tahdit suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması düşüncesine katılmadığımı saygılarımla arz ederim. 31.10.2023