YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/2216
KARAR NO : 2023/3562
KARAR TARİHİ : 22.06.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2022/42 E., 2023/33 K.
KARAR : Asıl ve birleştirilen davanın reddine

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen asıl davada ve birleştirilen davada suya el atmanın önlenmesi istemleriyle ilgili olarak verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın ve birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacılar/birleştirilen davada davalılar vekili ve davalılar/birleştirilen davada davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar; müştereken malik oldukları 105 ada 23 parsel sayılı taşınmaz içinde bulunan kaynak suyunun bir kısmından davalıların sulama suyu olarak istifade etmelerine rıza gösterdiklerini, yıllardır beri böyle devam ederken son yıllarda su miktarında oluşan azalma ve ihtiyaçların artması nedeniyle davalıya giden suyun kapatılması üzerine davalı ile aralarında muaraza çıktığını, davalıların komşu taşınmazlarında da su kaynağı bulunduğunu, az masrafla bu kaynaktan her zaman istifade etme imkanları bulunduğunu beyan ederek; davalıların dava konusu suya el atmalarının önlenmesini talep etmişlerdir.

II. CEVAP
Davalılar vekili; davanın haksız ve mesnetsiz olup öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, davalı gösterilen …’un dava konusu suyun bulunduğu parsellerde malik sıfatı bulunmadığını, davanın …. yönünden reddi gerektiğini, ataları tarafından kadimden beri müşterek kullanılan suyun müvekkilleri için de kadimden gelen bir hak olduğunu, davacılarca kullanımın engellendiği tarihe kadar da birlikte kullanmaya devam edildiğini, dava konusu suyun ne zaman çıkarıldığının dahi bilinmediğini, kötüniyetli olarak davacıların kendi kullanımlarından artan suyun başka parsellere verdiklerini beyan ederek; davanın tüm davalı müvekkilleri yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞTİRİLEN DAVA
Çorum 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.09.2017 tarih, 2017/228 Esas, 2017/240 Karar sayılı dosyasında birleştirilen davada davacılar vekili; dava konusu 23 parselin tarafların ortak murisinden kaldığını, murislerinin yaptığı taksim sonrasında taşınmazın davalılara kaldığını, ancak tarafların kadimden beri suyu birlikte kullandıklarını, 2004 yılında da birlikte ıslah ederek suyu kullanmaya devam ettiklerini, birkaç ay önce davalıların engellemeleri üzerine meyve ağaçlarının kurumaya başladığını, Kaymakamlıktan men kararı aldıklarını beyan ederek; suya el atmanın önlenmesini ve kadimden beri kullanıldığı şekliyle eşit olarak su kullanım rejimi belirlenmesini talep etmiştir.

Davalar arasında fiili ve hukuki irtibat bulunduğu gerekçesiyle mahkemece 11.09.2017 tarihinde dosyaların birleştirilmesine karar verilmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 14.05.2019 tarihli ve 2017/83 Esas, 2019/263 Karar sayılı ilk kararıyla; asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar/birleştirilen davada davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacılar/birleştirilen davada davalılar vekili: Yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporları arasında çelişki olduğunu, suyun özel su olduğunu, mahkemenin aksi kanaatte ise yeniden keşif yapması gerektiğini, suyun müvekkellerine ait 105 ada 23 parsel sayılı kaptajda toplanmakta olup bir kolunun bu parsel içerisinde iken diğer kolunun ise davalılara ait taşınmazlardan geldiğini ve iki su kaynağının 105 ada 23 parselde birleşerek kullanıldığını, zaman içerisinde davalılar tarafından suyun kesildiğini, müvekkilleri tarafından bu koldan gelen suyun yeniden akıtılması talebini davalıların kabul etmediğini, mahkemece re’sen su rejimi kurulduğunu, suyun 3 gün müvekkillerine 4 gün davalılara akıtılması yönünde kurulan su rejiminin hatalı olduğunu, ikinci keşif sonrası yapılan ölçümde suyun debisinin ancak 123 ada 5 parseli sulamaya yettiğinin tespit edildiğini beyan ederek; davalarının kabulü ile birleşen davanın reddini istediklerini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 25.09.2019
tarihli ve 2019/1478 Esas, 2019/1899 Karar sayılı kararıyla; “… 6100 sayılı HMK’nın 355 inci maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re’sen gözetilir; Yine; HMK’nın 357 nci Maddesine göre de “İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz.”

“Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları delillere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin dosyadaki delillerle çelişmeyen tespit ve değerlendirmesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355 inci maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re’sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı…” gerekçesiyle; asıl davada davacılar/birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 bendi uyarınca esastan reddine, karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar/birleştirilen davada davalılar vekili; dava konusu suyun “özel su” olup mahkemece kurulan su rejiminin hatalı olması nedeniyle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmesi gerektiğini beyan ederek; temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizce 10.11.2021 tarih 2021/724 Esas, 2021/2868 Karar sayılı bozma ilamıyla;
“…Mahkemece mahallinde iki kez keşif yapılmıştır. İlk keşifte bilirkişiler tarafından dava konusu suyun genel su olduğu, ikinci keşifte özel su olduğu belirtilmiş, bu çelişkiyi gidermek için her iki keşifde dinlenen bilirkişilerden ortak rapor alınmış ancak bilirkişilerin görüşlerinde uzlaşma sağlanamamış ve çelişki giderilememiştir. Ayrıca raporlar incelendiğinde sulanacak arazi miktarlarında ve suyun debisinde de farklılıklar bulunmaktadır.

Bu durumda mahkemece, suların en az olduğu dönemde mahallinde farklı ziraat ve jeoloji mühendisi bilirkişiler hazır bulundurulup yeniden keşif yapılarak dava konusu suyun kaynak suyu mu yer altı suyu mu olduğu, tarafların su ihtiyaçları, suyun miktarı belirlenmeli, sonucuna göre gerekir ise ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden çelişkili raporlarla hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle; davacılar/birleştirilen davada davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile HMK’nın 373/1 inci maddesi gereğince temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Yargıtay bozma ilamında değinilen usuli eksiklikler giderildikten sonra İlk Derece Mahkemesinin başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

“… Mahkememizce, yeniden heyet oluşturularak yapılan keşif sonucu, ziraat mühendisi ve Jeoloji mühendisi bilirkişilerce düzenlenen 22.11.2022 günlü raporda, dava konusu 105 ada, 23 parsel sayılı taşınmazda çıkarılan suyun, kazılarak çıkarılan su olup yer altı suyu ve dolayısıyla genel su sayıldığı, bir suyun genel su sayılabilmesi için çıktığı taşınmazın sınırlarını aşacak veya çıkar çıkmaz dere halini alacak kadar çok olması ya da az olmakla birlikte özel mülkiyet konusu olmasının sakıncalı olması gerektiği, yani taşınmazın ihtiyacının üzerinde bir debiye sahip olması gerektiği, ancak 105 ada, 23 parsel sayılı taşınmazda çıkan suyun bu taşınmazın ihtiyacını karşılayacak kadar olmadığı, bu sebeple özel su olduğu bildirilmiş olup somut olayda; çıktığı arazinin ihtiyaçlarını karşılayacak kadar bir su olmadığı, bu nedenle sadece arazi sahibinin bu sudan yararlanabileceği, komşularının yararlanma hakkının bulunmadığı, mahkememizce daha önce verilen ‘asıl davanın reddine’ ilişkin kararın davacılar tarafından sadece su rejiminin kurulmasına yönelik kısmının istinaf ve temyiz edildiği, bu sebeple asıl davanın reddine ilişkin kararın diğer taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğu…” gerekçesiyle; asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar/birleştirilen davada davalılar vekili ve davalılar/ birleştirilen davada davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacılar/birleştirilen davada davalılar vekili: usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle asıl davadaki talebin reddedilmesine yönelik karar hatalıdır zira; verilen ilk kararla asıl davanın reddedilmesi üzerine tarafımızca hem istinaf hem de temyiz yoluna başvurulmuştur. Temyiz başvurumuz üzerine Yargıtay bozma ilamında suyun “özel su mu, yoksa genel su mu” olduğunun belirlenmesini teminen keşif yapılsın diye hüküm bozulmuştur. İlk karara yönelik ibraz etmiş olduğumuz hem istinaf, hem de temyiz başvuru dilekçelerimiz incelendiğinde dava konusu suyun özel su niteliğinde olması nedeniyle asıl davamızın kabulünü, birleştirilen davanın ise reddini açıkça talep ettiğimiz, dolayısıyla usuli kazanılmış hakka yol açılmadığı görülecektir. Bu nedenlerle; birleşen dava yönünden verilen ret hükmü onanmalıdır, asıl dava yönünden verilen ret hükmü ise bozulmalıdır; şeklinde beyanda bulunarak hükmü temyiz etmiştir.

Davalılar/ Birleştirilendavada davacılar vekili; dava konusu su kadimden beri, taraflarca birlikte kullanılmaktadır. 2018 yılında alınan bilirkişi raporunda, suyun herkese yeteceği ve ihtiyaçtan fazla olduğu belirtilmiştir. Özel su olduğuna ilişkin tespit doğru değildir. Hükme esas alınan rapordan da anlaşıldığı üzere keşifte usulünce ölçüm yapılmamıştır zira, ölçüm yapılan nokta hatalı olup kaynak noktası değildir, bu noktaya borularla su getirilmiştir. 2018 tarihli raporda belirtilen debi ile 2022 tarihli raporda belirtilen debi arasındaki fark çok fazla olup birden bire bu kadar düşüş beklenemez, suya müdahale edildiği açıktır. Müvekkilin tarlalarını başkaca yolla sulama imkanı bulunmamaktadır; şeklinde beyanda bulunarak hükmü temyiz etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; asıl davada ve birleştirilen davada suya el atmanın önlenmesi istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
Gerek Türk Medeni Kanununun 718 inci maddesi gerekse 756/2 nci maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman v.b.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.

Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2 nci maddesi gereğince “Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur” hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837 nci maddesi de “Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780 nci maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837 nci maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

2. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı/birleştirilen davada davacıların temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2. Davacı/birleştirilen davada davalıların temyiz itirazlarına gelince; somut olayda davacı/birleştirilen davada davalılar, taşınmazlarında bulunan özel su kaynağına el atmanın önlenmesini talep etmişlerdir. Dosya kapsamındaki mevcut bilirkişi raporları incelendiğinde dava konusu kaynak suyunun davacıların kullanımına yetecek miktarda olduğu anlaşılmakta olup bu konuda ilk derece mahkemesince davacıların men’i müdahale talebi reddedilmiştir. İstinaf kanun yoluna başvurulması üzerine 10.06.2019 havale tarihli istinaf dilekçesinde davacı/birleştirilen davada davalılar vekili açıkça, men’i müdahale konusundaki talebin reddedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, anılan istinaf dilekçesinin 6 ve 7 numaralı paragraflarda yer alan beyanlarıyla, dava konusu suyun özel su niteliğinde olması nedeniyle asıl davanın kabulünü, birleştirilen davanın ise reddini tereddütsüz biçimde talep etmiştir. İlk derece mahkemesince ise; “bu konu” istinaf edilmediğinden usuli kazanılmış hak oluştuğu yönündeki hatalı gerekçeyle asıl davadaki men’i müdahale talebi reddedilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; birleştirilen davada davalılar yönünden usuli kazanılmış bir hak söz konusu olmadığından, dosya kapsamındaki deliller değerlendirilerek, davacı/birleştirilen davada davalıların asıl davadaki taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve hükmün bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Yukarıda (1) numaralı paragrafta açıklanan davalı/birleştirilen davada davacılar vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. No.lu paragraflarda açıklanan nedenlerle, davacı/birleştirilen davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

Peşin yatırılan harcın yatırana iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

22.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.