YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/1408
KARAR NO : 2023/4495
KARAR TARİHİ : 05.10.2023

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2019/95 E., 2021/733 K.
KARAR : Davanın kabulü

Taraflar arasındaki vasiyetnamelerin ehliyetsizlik nedeniyle iptali uygun görülmezse terditli mirasçılıktan çıkarmanın iptali, uygun görülmezse terditli tenkis davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 1. Hukuk Dairesince kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın terditli tenkis talebi yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davalı … vekili ve davacı Tereke İdare Memuru tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1. Davacı vekili, müvekkilinin, 14/09/2000 tarihinde ölen mirasbırakan …’in tek mirasçısı olduğunu ancak mirasbırakanın 26.10.1977 ve 27.12.1982 tarihli vasiyetnameler düzenleyerek müvekkilini mirasçılıktan çıkardığını, mirasını davalılara bıraktığını, vasiyetnamenin düzenlendiği tarihte mirasbırakanın akıl sağlığının yerinde olmadığını, mirastan ıskat sebeplerinin gerçekleşmediğini ileri sürerek vasiyetnamelerin fiil ehliyeti nedeniyle iptalini istemiş, talebinin kabul görmemesi halinde mirastan ıskatın iptalini uygun görülmezse terditli tenkis isteminde bulunmuştur.

2. Davacının yargılama sırasında 01.09.2014 tarihinde ölümü üzerine, Adalar Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/1 tereke dosyası ile davacının terekesine idare memuru olarak atanan tereke idare memuru tarafından yargılamaya devam edilmiştir.

II. CEVAP
Davalılar vekilleri, davanın reddini savunmuşlardır.

III. MAHKEME KARARI
Kapatılan Şişli 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.11.2005 tarihli ve 2001/463 Esas, 2005/476 Karar … kararı ile mirasbırakanın işlem tarihinde fiil ehliyetini haiz olduğu ve mirasçılıktan çıkarılan davacının tenkis hakkının da olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Kapatılan Şişli 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.11.2005 tarihli kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 20.03.2007 tarihli ve 2006/10224 Esas, 2007/4503 Karar … kararıyla “…Miras bırakan … 26.10.1974 tarihli vasiyetnamesinde davacı (kardeşi) …’yı kendisine karşı ilgisiz kaldığını belirterek mirasından çıkarmıştır (Iskat etmiştir). Miras bırakan çıkarma sebebini vasiyetnamesinde göstermiştir. Davalılar 743 … Medeni Kanunun, 457/2 maddesi anlamında çıkarma sebebinin varlığını isbat edememişlerdir. Bu durumda dava kabul edilip vasiyetnamelerin saklı pay oranında tenkisine karar verilmesi gerekir. Açıklanan husus üzerinde durulmaması usul ve yasaya aykırıdır.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemenin 01/07/2014 tarihli ve 2007/369 Esas, 2014/318 Karar … kararı ile, “1-Daha önceki kararın tenkis yönünden bozulduğu, diğer talepler ile ilgili bozma olmadığı için kesinleştiğinden yeniden hüküm kurulmasına gerek ve yer olmdığına, 2-Tenkis ile ilgili talep konusunda 96.531,4 TL’nin Daruşafaka Cemiyetinden, 10.110 TL’nin … Sökeli mirasçıları olan davalılardan, 7.919,5 TL’nin …’den, 7.919,5 TL’nin …’den tercih hakkının kullanıldığı 10/02/2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine,” gerekçesi ile davanın tenkis talebi yönünden kabulüne karar verilmiştir.

4. Mahkemenin 01/07/2014 tarihli kararına karşı süresi içinde davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 25/10/2017 tarihli ve 2017/4298 Esas, 2017/5763 Karar … kararıyla “…Somut olayda, mirasbırakana ait taşınır ve taşınmaz tüm malvarlığı saptanıp, bu malvarlığı değeri hesaplanmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma, inceleme ve soruşturma yapılması, temin edilecek bilirkişi raporlarının denetime elverişli ve hükme yeterli olacak nitelikte düzenlettirilmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Kabule göre de; HMK 26.maddesi uyarınca davacının faiz istemi olmamasına rağmen bu husus göz ardı edilerek talepten fazla olacak şekilde faize de karar verilmesi isabetsizdir” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemenin 14/12/2021 tarihli ve 2019/95 Esas ve 2021/733 Karar … kararı ile “davacının saklı payının ihlal edildiği gerekçesiyle bilirkişi raporunda belirlendiği üzere tenkis isteğinin kabulü ile” 315.551,26 TL’nin davalı … Cemiyetinden; 30.432,69 TL’nin … Sökeli mirasçıları olan davalılardan; 27.632,57 TL’nin davalı …’den ve 27.632,57 TL’nin davalı …’den tahsili ile davacıya verilmesine” karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin 14/12/2021 tarihli kararına karşı süresi içinde davalı … vekili ve davacı tereke idare memuru temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı tereke idare memuru, kararda hangi taşınmazların kime kaldığının gösterilmemiş olması nedeniyle tapuda taşınmazların intikalinin zor olacağından kararın bozulmasını veya düzeltilerek onanmasını istemiştir.

2. Davalı … vekili, dosyanın 23.12.2008, 30.03.2010 ve 31.10.2019 tarihlerinde işlemden kaldırılmış olması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini, yargılama sırasında ölen davacının veraset ilamına ilişkin derdest dosya sonucunun beklenmesi gerektiğini, HUMK döneminde açılan davanın belirsiz alacak davası olarak görülemeyeceğini, dolayısıyla davacının tamamlama harcı yatırarak talebini artıramayacağını, davacının ıslah talebinin dahi bulunmadığını, öte yandan talebin 743 … Medeni Kanun’da tenkis davası için öngörülen 1 yıllık zamanaşımına uğradığını, davacının bozmadan önceki ve müvekkili aleyhine 96.531,40 TL tenkis bedeli öngörülen kararı temyiz etmediğini, karara esas alınan 14.05.2014 tarihli bilirkişi raporuna itiraz etmediğini, dolayısıyla müvekkilinin usuli kazanılmış … ihlal edilerek müvekkili aleyhine bozmadan önceki karardan fazla miktarda 315.551,26 TL tenkis bedeline hükmedildiğini, mahkemece bozmaya uyulup uyulmadığı hususunda bir karar verilmediğini, hükümde davanın tam kabulle mi kısmen kabulle mi sonuçlandığının belirtilmediğini, dolayısıyla müvekkili lehine yargılama giderine hükmedilmediğini, Yargıtayın bozma kararının gereklerinin yerine getirilmediğini, tüm terekenin yeterince araştırılmadığını, mirasbırakanın tespit edilenin dışında taşınır ve taşınmaz malvarlığının bulunduğunu, davacının terekeden başkaca kazanımlar elde edip etmediğinin araştırılmadığını, terekenin tespitine ilişkin Adalar Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/1 Tereke … dosyası temin edilmeksizin karar verildiğini, bilirkişi raporlarının hatalı olduğunu, itirazların dikkate alınmadığını, mirasbırakanın saklı payı ihlal kastıyla hareket edip etmediğinin araştırılmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, tenkis istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 4722 … … Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 17. maddesine göre, mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir. 4721 … … Medeni Kanunu, 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Somut uyuşmazlıkta, mirasbırakan 14/09/2000 tarihinde öldüğünden; mirasçılık ve mirasın geçişi, 743 … Medeni Kanun hükümlerine göre belirlenmelidir. Hal böyle olunca, dava konusu uyuşmazlıkta, 743 … Medeni Kanunun 499, 457/2, 453, 454, 502, 506, 508, 512 nci maddeleri uygulanacaktır.

2. 6100 s. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26 ve 281 inci maddeleri.

3. Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. (… Kuru, Medeni Usul Hukuku Cilt I, Yetkin Yayıncılık, Ankara: 2020, s.807). Rapora itiraz etmeyen taraf bakımından 6100 … Hukuk Muhakemeleri Kanununun 281 inci maddesi gereği bilirkişi raporu kesinleştiğinden karşı taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, aleyhe olan hususların kabul edilmediği beyan edilse bile itiraz nedenleri gösterilerek ek ya da yeni rapor alınmasının talep edilmediği ve rapora göre karar verilmesinin talep edildiği durumlarda da usuli kazanılmış hakkın ortaya çıktığı benimsenmiştir (Emsal, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/02/2021 tarihli ve 2018/10(21)-94 E., 2021/111 K. … ilamı, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 13/09/2017 tarihli ve 2016/14455 E. , 2017/7655 K. … ilamı, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 25/11/2021 tarihli ve 2021/4525 E. 2021/1793 K. … ilamı).

4. Dairemizin 2023/1535 Esas, 2023/2166 Karar ve 13.04.2023 Tarihli kararının ilgili kısmı şöyledir;

” … Elektronik tebligat usulünün düzenlendiği Tebligat Kanunu’nun 7/A maddesindeki düzenleme ve Elektronik Tebligat Yönetmeliği hükümleri de dâhil olmak üzere, Tebligat Kanunu ve çıkarılan Tebligat Yönetmeliği hükümleri incelendiğinde; duruşma gününün UYAP’tan öğrenilmesi usulünün uygulanabileceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

…duruşma gününün UYAP’tan öğrenilmesi usulünün uygulanabileceğine yönelik bir düzenleme bulunmadığından, taraflara usulüne uygun tebligat yapılıp duruşma açılmadan dosyanın işlemden kaldırılması ve sonrasında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru görülmemiş bu sebeple hüküm bozulmuştur.”

5. Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11/11/1994 tarihli ve 1994/4 Esas, 1994/4 Karar … İçtihadı Birleştirme Kararının ilgili kısmı şöyledir:

“…Tenkis sonunda kurulacak eda hükmünde malın bölünebilirliği halİnde taksime karar verilecektir.

…Taraflardan birinin tercihine göre mal varlıklarında meydana gelen değişikliğin azalması ve çoğalması mahfuz hisse kuralının amacı ile bağdaşmamaktadır. Mahfuz hisse kuralı ile kanunun tayin ettiği mirasçıların muayyen oranda mal varlığına kavuşması amaçlandığına göre, bunun korunması zorunludur. Şu halde enflasyonist baskıların oluştuğu dönemlerde Medeni Kanunun 506. Maddesinde gösterilen NAKTİ, medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan tasarruf nisabının belirlenmesi ile ilgili kurallarla belirlemenin, hakkaniyet ile bağdaşmadığı açıkça ortaya çıkmıştır. Şu halde taraflardan birinin amaç dışı zenginleşmesine yol açacak çözüm yollarından kaçınmak zorunludur. Çağdaş hukuk, tam karşılığı verilmeden elde edilen kazançları korumamaktadır. (B.K.21, 63, 63).

…Medeni kanunun 454. maddesinde yer alan hükmün yalnızca tasarruf nisabının belirlenmesine mahsusu olduğu, medeni kanunun 506. maddesi uyarınca değerinde azalma olmasızın sabit tenkis oranına göre, bölünmesi mümkün olmayan bir mala ilişkin tasarrufun tenkisi gerekmesi halinde, bölünmezliğin belirlenmesinden sonra, aynı hüküm uyarınca kullanılan seçimlik hak ile taraflardan birinin diğerindeki nakit alacağının belirlenebilir ve muaccel hale geldiği; böylece ‘vücudu nihayet bulmuş olan’ (B.K.61) sağlar arası tasarruflarda davalının, ölüme bağlı tasarruflarda davacının haksız iktisabının oluştuğu, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca aynen teslim edilmeyen malın iadesi gerektiğinin (B.K.61) anlaşıldığı an olan tercih hakkının kullanıldığı andaki tam değerinin ödenmesinin haklar dengesine (B.K.43, M.K.4) uygun düşeceği kabul edilmiştir.”

6. Dairemizin 2022/5207 Esas, 2023/947 Karar ve 20.02.2023 tarihli kararının ilgili kısmı şöyledir:

” …Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 11.11.1994 tarih ve 1994/4 Esas, 1994/4 Karar … kararında bölünmesi mümkün olmayan bir mala ilişkin tasarrufun tenkisi gerektiğinde tercih hakkının kullanılmasından sonra nakit alacağın belirlenebilir ve muaccel hale geldiği aksi yorumun davalının haksız zenginleşmesine sebebiyet vereceği, aynen teslim edilmeyen malın iadesinin gerekmesi halinde tercih hakkının kullanıldığı andaki tam değerin ödenmesi gerektiğine karar verilmiştir. Buradan hareketle tenkis alacağının hesaplanmasında; taşınmazın vasiyet alacaklısının tercih hakkını kullanarak malın kendisinde kalmasını, tasarruf edilebilir kısmı nakit olarak ödemek istediği halde taşınmazın değeri üzerinden tasarruf edilebilir kısmın bulunması gerekir. Dolayısıyla tercih … ile bu bedelin muaccel olacağı da dikkate alınarak mahkemece bozma öncesinde taşınmazlar üzerinden hesaplanan rayiç değer ile birlikte bozma sonrası gayrimenkulün değerlenmesi nedeniyle tenkis alacağının yükseleceği de kuşkusuzdur. Tenkis alacağının da tercih … ile muaccel olacağı ile birlikte taşınmazın tasarruf edilebilir kısmını ödemek isteyen davalı lehine de usuli kazanılmış hakkın da gündeme gelmeyeceği açıktır…”

7. Dairemizin 2021/3319 Esas, 2021/2431 Karar ve 28.10.2021 Tarihli kararının ilgili kısımları şöyledir;

” …Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 743 … Medeni Kanunun 506. maddesindeki tercih … gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih … doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz…”

3. Değerlendirme
1. Taleple bağlılık ilkesine ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26. maddesi gereğince, davacı tereke idare memurunun vasiyetnamenin tenfizi davasına konu olabilecek nitelikteki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dosya içeriğine göre, mahkemece bozma ilamına uyulduğu ve davanın terditli tenkis talebi yönünden tam kabulle sonuçlandığı anlaşılmıştır. Öte yandan, 13.06.2019 tarihli duruşmada davacı tereke idare memurunun mazereti kabul edilerek duruşma gününü UYAP’tan öğrenmesine karar verilmiş; duruşma 31.10.2019 tarihli celseye bırakılmıştır. Duruşma gün ve saati usulüne uygun olarak kendisine tebliğ edilmeyen davacı tereke idare memurunun 31.10.2019 tarihli celseye katılmaması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilemeyeceğinden davalı Darüşşakafa vekilinin bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3. Ölüme bağlı tasarruflar, mutlak olarak tenkise tabidir. Bir diğer deyişle, ölüme bağlı tasarrufların tenkise tabi tutulabilmesi için, mirasbırakanın saklı payı ihlal kastıyla hareket etmiş olması aranmaz. Vasiyetnameler, ölüme bağlı tasarruftur. Dolayısıyla vasiyetnameler, saklı payı ihlal kastı aranmaksızın mutlak olarak tenkise tabidir. Davalı … vekilinin, saklı payı ihlal kastının araştırılmadığı yönündeki temyiz itirazı bu nedenle yerinde görülmemiştir.

4. Davalı … vekili, temyiz dilekçesinde terekenin tam araştırılmadığı vb. iddialarla aleyhine hükmolunan tenkis bedeline itiraz etmiş ise de; hükme esas alınan 02.10.2021 tarihli tenkis hesabına ilişkin bilirkişi raporuna karşı sunduğu itiraz dilekçesinde; “Bilirkişi raporunda geçen hesaplamaları ve oranlamaları içeren aleyhe hususları kabul etmiyor ve usul ekonomisi açısından dosyada yer alan bedellere ve hesaplamalara ilişkin itiraz dilekçelerimizde yer alan beyanlarımızı aynen tekrar ederek itiraz ediyoruz.” ifadelerine yer vermiştir. “İlgili Hukuk” bölümünün 2 ve 3 üncü maddelerinde belirtilen gerekçelerle, Davalı Darüşşakafa vekilinin bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

5. Davalı … vekili temyiz dilekçesinde, müvekkilinin usuli kazanılmış hakkının ihlal edildiği yönündeki temyiz itirazlarına gelince; “İlgili Hukuk” Bölümünün 5, 6 ve 7 nci maddelerinde örnek olarak gösterilen Yargıtay kararlarına göre, tenkis bedeli, usulüne uygun sabit tenkis oranının belirlenmesini müteakip; tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde doğacak olan tercih hakkının kullanılması ile muaccel olacaktır. Hal böyle olunca, bozma öncesinde muaccel olmuş bir tenkis bedelinden söz edilemeyeceği için, davalı lehine usuli kazanılmış hak da oluşmayacaktır. Davalının bu yöndeki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

6. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 … Kanun’un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 … Kanun’un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

7. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, (bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı) anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacı tereke idare memurunun ve davalı … vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

05.10.2023
tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı oy)

KARŞI OY
Dava; vasiyetnamenin iptali, olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir.

Davanın reddine ilişkin kararla ilgili Yargıtay 2. Hukuk Dairesince ” …vasiyetnamenin saklı pay oranında tenkisine karar verilmesi gerektiği..” yönünde verilen bozma kararı uyarınca, mahkemenin 01.07.2014 tarihli ve 2007/369 E. 2014/318 K. … kararı ile ” 96.531,4 TL tenkis alacağının davalı … Cemiyetinden, 10.100 TL’nin … Sökeli mirasçılarından…(vs)..alınarak davacıya verilmesine” hükmedilmiş, davalı … Cemiyetinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesince “…mirasbırakana ait taşınır ve taşınmaz tüm mal varlığı saptanıp hesaplama yapılması gerektiği…faiz isteği bulunmadan faize karar verilmesinin de isabetsiz olduğu…” belirtilerek karar bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak 315.551,26 TL tenkis alacağının davalı … Cemiyetinden……(vs)….alınarak davacıya verilmesine” karar verilmiş, hükmü davalı … ve davacı tereke idare memuru temyiz etmiştir.

Usuli kazanılmış hak ile ilgili 09.05.1960 tarihli ve 21/9 E-K … YİBK’nın gerekçesinde; “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî müktesep hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir. Usul Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve … bulma maksadiyle kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, Usul Kanununun dayandığı ana esaslardandır ve âmme intizamiyle de ilgilidir. Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dâva, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması mânasına gelir k i böyle bir netice asla kabul edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Temyiz Dairesinin ilk bozmasiyle benimsenmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle hedef tutulan istikrarı zedeler ve hatta kararlara karşı umumi güveni dahi sarsar. Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usulî müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.” yönünde değerlendirme yapılmıştır.
Somut olayda; mahkemenin 01.07.2014 tarihli kararı ile davalı … aleyhine 96.531,4 TL tenkis alacağına hükmedilmiş, mahkeme kararı sadece … tarafından temyiz edilmiş ve araştırma eksikliği yönünden bozulan hükme mahkemece uyulmuştur. Bu durumda hükmü temyiz etmeyen davacı yönünden davalı … aleyhine hükmedilecek alacak miktarı 96.531,4 TL’yi geçemez. Mahkemece, önceki hükmü temyiz eden davalı Cemiyet aleyhine olacak şekilde 315.551,26 TL ye hükmedilmesi açık bir şekilde usuli kazanılmış hakkın ihlalidir. Uygulamada usuli kazanılmış hakkın istisnası olarak; görev, kanun hükmünün iptali, yeni bir içtihadı birleştirme kararı verilmesi, kesin hüküm, kamu düzeni ve açık maddi hata halleri kabul edilmiş olup, usuli kazanılmış hak oluşturan alacak miktarının sonraki hükümle artırılabilmesi için yukarıdaki hallerden hiç birinin gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir.

Bu açıklamalara göre, davacı tarafın temyiz itirazları ile davalı Cemiyetin diğer temyiz itirazlarının reddi yönünde görüş birliği olmasına rağmen, davalı Cemiyet aleyhine hükmedilen alacak miktarınını fazla olması yönündeki temyiz itirazları yerinde olduğu için hükmün bu nedenle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama yönündeki aksi görüşüne katılmıyorum.