YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/396
KARAR NO : 2022/5539
KARAR TARİHİ : 27.09.2022

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/340 Esas, 2021/301 Karar

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 23.07.2015 tarihinde verilen dilekçeyle, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talep edilmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 14.10.2021 günlü hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin paydaşı olduğu dava konusu 78 ada 3 parsel sayılı taşınmazda, 08.05.2015 tarihli satış işlemiyle davalıya satılan hissenin, önalım hakkı nedeniyle müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, daha sonra davalının dava konusu taşınmazdaki hissesini 28.10.2015 tarihli resmi senetle …Belediye Başkanlığına devrettiğini belirterek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125 inci maddesi doğrultusunda 65.615,00 TL tazminatın satış tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili, dava konusu 78 ada 3 parsel sayılı taşınmazda imar uygulaması yapılarak taşınmazın altı parçaya ifraz edildiğini, müvekkiline ve davacıya 90 ada 4 parsel sayılı taşınmazdan pay verildiğini, 90 ada 4 parsel sayılı taşınmazın da …Belediyesince kamulaştırıldığını beyan ederek davanın konusuz kaldığını savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 22.03.2016 tarihli ve 2015/373 Esas, 2016/128 sayılı Kararıyla; dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 22.10.2019 tarih ve 2016/9534 Esas, 2019/6967 Karar sayılı ilamında; dosya içerisindeki tapu kayıtlarının incelenmesinden davacının dava konusu taşınmazda 26733/1695769 payda iştirak halinde malik olduğu, mahkemece davacıya diğer iştirak maliklerinin davaya muvafakatinin sağlaması veya miras ortaklığına temsilci tayin etmesi için süre verilmesi, taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiş,
3. Kabule göre de; dava konusu 90 ada 4 parsel sayılı taşınmazda yapılan kamulaştırma işlemi ile ilgili yeterli araştırma yapılmadan karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesi, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında dava konusu taşınmazın kamulaştırılmasına ilişkin dava tarihinden sonra kamu yararı kararı alındığı, davalının taşınmazın kamulaştırılmasına rıza göstererek …Belediyesine rızai olarak terk ettiği; …Belediyesinden kamulaştırma işleminin akıbeti sorulduğunda dava konusu taşınmazdaki kamulaştırma işlemlerinin devam ettiğinin bildirildiği, tapu kaydı incelendiğinde diğer hisselerin malikleri adına halen kayıtlı olduğu, davalının henüz kendisine kamulaştırmaya ilişkin bir belge veya tebligat gelmeksizin davayı konusuz bırakmak amacıyla rızai olarak kamulaştırmayı kabul ettiği, taşınmazın dava tarihinden sonra devri sebebiyle davacının davasına tazminat davası olarak devam ettiği, süresinde önalım davası açan davacının tazminat talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle;
1.İmar uygulamasıyla davanın konusuz kaldığını, bu işlemin taşınmazın üçüncü kişiye devri olarak nitelendirilemeyeceğini,
2.Taraf teşkilinin sağlanmadığını, davacının diğer el birliği malikleri yerine de davaya devam edemeyeceğini,
3.Dava açılmadan önce kamulaştırma şerhinin konulduğunu, devir sebebinin kamulaştırma olduğunu
4.Mahkemenin kamulaştırma bedelinden davalının satın alma bedel ve masraflarını düşerek tazminata hükmetmesinin hatalı olduğunu,
5.Davacının kamulaştırma şerhli payın satışına ilişkin şufa hakkını kazanç elde etmek için kullandığını, iyi niyetli olmadığından tazminat davasının dinlenemeyeceğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 731, 732, 733, 734 üncü maddeleri, 6048 sayılı Türk Borçlar Kanununun 240 ıncı maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125 inci maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 3 üncü maddesi,

2. Değerlendirme
1. TBK m.240/1’de önalım olayı oluşturmayan hukuksal işlemlere örnekler sayılırken kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılan devirler de sayılmıştır. Kamulaştırma da bu kapsamda önalım olayı dışında tutulmuş ve önalım olayını oluşturamayacağı kabul edilmiştir.
2. Anayasa’nın 46 ncı maddesinde “Devlet ve kamu tüzel kişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığı peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmın kanunda gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırılması” düzenlenmiştir. Kamulaştırmanın konusunun, önalım hakkına konu bir taşınmaz ya da pay olması da mümkündür.
3. Kamulaştırmada rızai bir devirden söz edilemez. Taşınmaz malikin rızası aranmaksızın idare tarafından cebren mülk edinilmektedir. Burada malikinin kamulaştırmayı yapan kurum ile anlaşarak tapu ferağını vermesi ya da mahkemece tescil kararının verilmiş olmasının da önemi yoktur. Kamulaştırma bir bedel karşılığında gerçekleşse de önalım hakkının kullanılabilmesi için aranan iradilik şartı sağlanmadığından kamulaştırma karşısında önalım hakkı kullanılamaz.
4. Kamulaştırma idarenin zorunlu bir tasarrufu olması sebebiyle önalım davasının idareye karşı HMK’nın 125/1-a. hükmü gereği devam ettirilebilmesi kamulaştırmanın hukuki niteliğine uygun bulunmamaktadır. Bu durumda kamulaştırma halinde tek seçenek olarak aynı hükmün (b) bendinin uygulanması gerekli olup hükümde geçen “tazminat davası” ifadesini “davacının davayı kazandığı takdirde elde edeceği menfaat” olarak algılamak gerekmektedir (Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara, 2021, s.2876).
5. 6100 sayılı HMK’nın 125 inci maddesine göre dava açıldıktan sonra dava konusunun dava dışı üçüncü bir kişiye devredilmesi mümkün olup dava konusunun el değiştirildiği bütün hallerde uygulama alanı bulmaktadır (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 2001, s.3805).
6. Yukarıda açıklanan ilkelere göre önalım davası devam ederken davaya konu payın kamulaştırılması halinde 6100 sayılı HMK’nın 125/1-b hükmünün uygulanması gerekecek ve tazminat davasına dönüştürülen dava, önalım davasının bir devamı niteliğinde olacaktır. Başka bir deyişle HMK’nın 125/1-b hükmünün önalım davasında uygulanması mümkün olmaktadır (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 2001, s.3808.).
7. Somut olayda dava açma tarihinde dava dışı …hissesini davalı …’a satış yoluyla temlik etmiştir. Davacının bu satış işlemi sebebiyle TMK 734 ncü maddeye dayalı önalım hakkını kullanma hakkı varsa da yargılama sırasında bu pay Mersin …Belediye encümeninin 21.10.2015 tarih 580 sayılı kararıyla kamulaştırmaya tâbi tutulmuştur. Davalının rızai ferağ ile encümen kararına dayanarak yargılama konusu pay …Belediyesine kamulaştırma yoluyla devredilmiştir.
8.Davacı mülkiyetin nakli nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 125 nci maddesi uyarınca davasını tazminat davasına dönüştürmüştür. Davalının payını deviri kamulaştırma kararına dayanmakta olup, taşınmazın dava tarihinden sonra devri sebebiyle davacının davasına tazminat davası olarak devam ettiği, süresinde ön alım davası açan davacının tazminat talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulünde bir isabetsizlik yoktur.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Onama harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

27.09.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)
(Karşı oy)

KARŞI OY
Davacı vekili 21.07.2015 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin …,… 78 ada, 3 parsel sayılı taşınmazda hissedar olduğunu, davalının bu taşınmazda, önceden paydaş bulunan kişilerden paylar satın aldığını, müvekkili tarafından bu paylara yönelik önalım hakkı kullanıldığını belirterek, önalım hakkı kullanılan payların tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep etmiştir.
Davalı 05.11.2015 tarihli cevap dilekçesinde; pay satın aldığı dava konusu taşınmazın …Belediyesi tarafından kamulaştırıldığını, önalım davasının konusunun kalmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davacı vekili 12.02.2016 tarihli dilekçesinde; dava konusu taşınmazın …Belediyesince imar uygulamasına tâbi tutularak 6 ayrı parsele ayrıldığını, davalı hissesinin 90 ada 4 parsel sayılı taşınmazda kaldığını, davalının davaya konu hisseleri dava açıldıktan sonra başka kişiye devrettiğini, HMK 125 inci madde uyarınca önalım davalarını, tazminat davasına dönüştürdüklerini belirterek 65.615,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mersin 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 14.10.2021 tarihli kararıyla davanın kabulüne ve 65.615,00 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.
Davalı vekili hükmü 23.12.2021 tarihli dilekçeyle temyiz etmiştir.
Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tâbi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 733/3 üncü maddesi hükmüyle, yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirme yükümlülüğü getirilmiştir.
Önalım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125 inci maddesine göre; dava açıldıktan sonra dava konusunun devri halinde, davacıya iki seçenek sunulmuştur. Davacı taraf, davasını, dava konusunu devralana karşı yöneltebilecek ya da devreden tarafa karşı tazminat davasına dönüştürebilecektir.
Önalım hakkının dava açılarak kullanılmasından sonra, dava konusu payın üçüncü bir kişiye devri halinde, önalım hakkı sahibinin de diğer davalarda olduğu gibi bu iki seçenek yoldan birini izlemesinin mümkün olup olamayacağı, çözülmesi gereken öncelikli meselidir.
Kanun Koyucunun kanuni önalım hakkını düzenlerken izlediği amaç; paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek, payları mümkün olduğu ölçüde bir veya birkaç paydaş elinde toplayarak, ekonomik olmayan ve paydaşlar arasında anlaşmazlıklara neden olan paylı mülkiyet ilişkisini sona erdirmektir. (Gürsoy / Eren / Cansel s.614; Akipek s.215.)
27.03.1957 tarihli ve 12/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, önalım hakkının amacının birbirini tanıyan paydaşlar arasına yabancı bir kimsenin girmesini önlemek ve paylı taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını engellemek olduğu belirtilmiştir.
Taşınmaz mal mülkiyetinin, kanundan kaynaklanan daraltmalarından biri olan önalım hakkıyla ilgili yorumlarda ve değerlendirmelerde bulunulurken, önalım hakkı tanınmasıyla hedeflenen bu iki amacın gözden uzak tutulmaması gerekir.
Amaç, paydaşlar dışında, üçüncü bir kişiye satılan dava konusu payın, kanundan doğan önalım hakkı kullanılarak, aynı satış bedeli ödenmek suretiyle davacı paydaş adına tescil edilmesidir.
Dava konusu payın, dava devam ederken, davalı tarafından bir başka kişiye devredilmesi halinde de amaç değişmediğinden davacıdan, önalıma konu payın tapusunun iptali için davasını yeni malike yöneltmesi beklenmelidir.
Önalım davasının konusunu, müşterek mülkiyete tâbi olan bir payın, paydaş olmayan üçüncü kişiye satılması nedeniyle, paydaş/paydaşlarca kanundan kaynaklanan önalım hakkı kullanılarak, aynı satış şartları içinde tapusunun iptaliyle dava açan paydaş/paydaşlar adına tescili oluşturmaktadır.
Önalım hakkı sahibi davasını, dava konusunu devralana yöneltecek olursa, dava kural olarak ilk satıştaki bedel üzerinden devam edecektir. Zira ikinci dava birincinin devamı niteliğindedir.
Önalım davasının yeni malike yöneltilmesi ve mahkemece, davanın kabulüne karar verilmekle birlikte, yeni malikin iyiniyetli olduğu değerlendirilerek ve malike birinci satış bedelinden daha fazla bir bedel ödenmesine karar verilmesi halinde, aradaki bu fark için payı satan birinci davalının tazminat sorumluluğu doğacaktır.
Başka bir ifadeyle, pay devralan yeni malik davalının, mahkemece iyiniyetli kabul edilmesi nedeniyle, önalım bedeli yüksek olan ikinci satış bedeli üzerinden kabul edilirse, ancak bu durumda davacının bir zararı söz konusu olabilecektir. Bu zarar veya başka bir deyişle tazminat miktarı, ilk satış ile ikinci satış arasındaki farktır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Birinci Bölümü “Borç İlişkisinin Kaynaklarına” ilişkindir. Bunlar; sözleşmeden doğan borçlar, haksız fiilden doğan borçlar ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlardır. Bir borçtan söz edilebilmesi için, doğmuş bir zararın olması gerekir. Bu nedenle; sadece önalım talebinden vazgeçilerek, meydana gelmemiş bir zarardan dolayı tazminat talebinde bulunulması önalımın amacına ve mahiyetine uygun düşmeyeceği gibi, Borçlar Kanunu’nun mahiyetine de aykırıdır. H.M.K’nın 125/1 inci b bendi, önalım davasının tazminat davasına dönüştürülmesi halinde mutlak surette tazminata hükmedilmesi gerektiğini emreden bir kural değildir. Türk Medeni Kanununun 6 ncı maddesinde yer alan ispat külfeti burada da geçerlidir ve davacı lehine tazminata hükmedilebilmesi için T.B.K gereğince zararın oluşmuş olması ve T.M.K’nın 6 ncı maddesi gereğince bu zararın, zararı ileri süren tarafça kanıtlanmış olması gerekir.
Önalım hakkını kullanan davacı, önalım hakkıyla amaçlanan, payın üçüncü kişilere gitmesini engellemeye yönelik davasını sonuçlandırmadan, bu dava sonunda ikinci satışın yüksek olması nedeniyle fazla önalım bedeli ödediğini ve zararının gerçekleştiğini ispat etmeden, gerçekleşmemiş bir zararı için Kanunun 125 inci maddesindeki seçimlik hakkını kullanarak davasını tazminata dönüştürürse, tazminat davasının reddi gerekir.
Dava konusu olayda, davacı taraf önalım hakkını kullanmayarak, gerçekleşmemiş bir zarar için tazminat talebinde bulunduğundan davanın reddi gerekirdi. Davalı tarafın temyiz talebinin kabulü ile Mersin 1 inci Asliye Hukuk Mahkemesi kararının bu gerekçelerle bozulması görüşünde olduğumuzdan, kararın onanmasına yönelik çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.