YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/6430
KARAR NO : 2022/6784
KARAR TARİHİ : 10.11.2022

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : Ayvalık 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 12/05/2016 tarihinde verilen dilekçeyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/1 ve 2. maddesinde yer alan “maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebebine dayanan tapu iptali ve tescil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 19/03/2019 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmiştir. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf talebinin reddine dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.
K A R A R
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, dosyanın İLK DERECE MAHKEMESİNE, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 10/11/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
I- YARGILAMA SÜRECİ
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlenen ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli kararıyla, Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen “..ölmüş” hukuksal sebebine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili 12.05.2016 havale tarihli dava dilekçesiyle; Ayvalık İlçesi, Vehbi Bey Mahalles,i 495 ada 8 parsel sayılı taşınmazda müvekkilinin 2/3 paya malik olduğunu, 02.12.1960 tarihinde satın aldığı bu paya dayanarak taşınmazı malik sıfatıyla kullandığını, diğer 1/3 pay maliki … Abdülhalim’in 1953 yılında öldüğünü, mirasçılarının karısı … ile kızı … olduğunu, …’in de ölümüyle payın …’e kaldığını, müvekkilinin taşınmazın tamamını 40 yıla yakın bir zamandır kullandığını, diğer paydaşın 1953 yılında öldüğünü ve tapuda mirasçıları adına intikal yapılmadığını gerekçe göstererek 4721 sayılı Kanunun 713/2 nci maddesi uyarınca … adına kayıtlı 1/3 payın iptali ile müvekkili adına tescilini talep etmiştir.

Davalı 17.06.2016 havale tarihli cevap dilekçesiyle; davacının dayandığı 4721 sayılı Kanunun 713/2 nci maddesinde yer alan “ölmüş” ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 02.04.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 17.03.2011 tarihli kararıyla yürürlüğünün durdurulduğunu belirterek, dayanağı kalmayan davanın reddini savunmuştur.

Ayvalık 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 19.03.2019 tarihli kararıyla davanın kabulüne karar vermiş ve davalı tarafından istinaf yoluna gidilmiştir.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi 02.06.2021 tarihli kararıyla, davalının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

Davalı 30.06.2021 tarihli temyiz dilekçesiyle, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle korunan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Dava konusu taşınmaz, tapuya kayıtlı olup tapuda 1/3 payı bulunan malik … dava tarihinden önce ölmüş ise de, kanuni mirasçısı mevcut olup davada kendisine husumet yöneltilmiştir.

Tapuda kayıtlı bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap edilebilmesi için kanuni dayanağının olması ve Kanunda öngörülen şartların zilyet yararına oluştuğunun mahkemece sabit görülmesi gerekir.

Tapuda kayıtlı bulunan bir taşınmazın malikinin ölü olması, ölü malikin bilinen mirasçıları lehine tapu kaydında intikal yapılmaması ve bu taşınmazın üçüncü bir kişi tarafından malik sıfatıyla uzun sure kullanması durumunda, gerek mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 639 uncu maddesi ve gerekse 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü madde hükmü gerekçe gösterilerek, zilyet lehine tescil kararı verilebileceği, kabul edilebilir bir uygulama olarak devam etmiştir.

Bu davanın hukuki dayanağını teşkil eden 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “…ölmüş…” ibaresi, bu davanın açıldığı 12/05/2016 tarihinden önce Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu hükmün yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi gerekçesinde özetle şu hususlara değinmiştir. “Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet …, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.”

II. UYUŞMAZLIK
1. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanun maddelerinin uygulamaya etkilerinin nasıl olacağına ilişkin genel açıklamalar.
a) Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemeyeceği, ancak henüz devam eden uyuşmazlıkların iptal kapsamında bulunacağı açıktır. (Yargıtay İçtihatları Birleştirme 10.03.1969 tarih ve 1/3 sayılı kararının gerekçe bölümünden)

b) Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında, “…Anayasa’nın 152 nci maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesince verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir.

İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa’nın, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” yolundaki 153 üncü maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur….” gerekçesine yer verilmiştir.

Bu hükme göre, bir kanun hükmünün Anayasaya Mahkemesince iptalinden sonra, davaya bakmakta olan mahkemelerin tümü iptal edilen kanun hükmüne dayanarak karar veremezler.

2. Anayasanın 153 üncü maddesinde düzenlenen, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceğine ilişkin hükmüne ilişkin Yargıtay Dairelerince verilen bazı kararlar.
a) Anayasanın 153. maddesinde “iptal kararları geriye yürümez” hükmü, iptal kararlarının kesinleşen işlemlere etki etmeyeceği anlamında olup, elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda “geriye yürümeme kuralı” uygulanamaz. Diğer bir anlatımla; bir davada uygulanması gereken kanun maddesi başka bir dava vesilesi ile iptal edilmiş ise, bu madde artık eldeki davada da uygulanamaz. Zira davanın kanuni dayanağı kalkmıştır ve davacının iptal edilen maddeden dolayı sağlayacağı hukuki yararı da kalmamış olur. (Hukuk Genel Kurulunun 17.05.1989 tarihli ve 1989/10-250 Esas 1989/361 Karar)

b) İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmün, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesi iptal kararına uymak zorunda olup, iptal edilen kanun maddesine dayanarak karar veremezler. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin verilecek olan iptal kararı ile bağlı olması, diğer mahkemeler bakımından da aynı etkiyi haizdir. Sadece başvuran mahkeme açısından iptal kararının geriye yürüyeceğinin kabulü, uygulanacak olan norm bakımından mahkemeler arasında eşitsizlik doğuracaktır. Tüm mahkemelerin itiraz yoluna başvurması da beklenemeyeceğinden, uyuşmazlığa dair iptal kararının diğer mahkemelerde derdest olan davalar bakımından da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. (Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesinin 25.02.2020 tarihli 2016/14462 Esas 2020/2965 Karar)

c) Anayasanın 153/5 inci maddesi uyarınca “iptal kararları geriye yürümez” hükmü kesinleşen işlem ve kararlara ilişkin olup elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda “geriye yürümeme kuralı” uygulanmaz. Diğer bir deyişle, bir davada uygulanması gereken bir kanun maddesi iptal edilmiş ise eldeki davada artık uygulanmaz. (Yargıtay 12 nci Hukuk Dairesinin 01.03.2017 tarihli 2016/12107 Esas 2017/3022 Karar )

d) Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonucu oluşan durumun eldeki maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan davaya da uygulanması zorunlu olup, kamu malları ile ilgili davalar aynı zamanda kamu düzeni ilkesini de içerdiğinden mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni kanuni durum dikkate alınarak, inceleme yapılıp sonuca ulaşılması gerekmektedir. (Yargıtay 8 inci Hukuk Dairesinin 08.06.2015 tarihli 2015/1380 Esas 2015/12673 Karar )

Yukarıda alıntı yapılan yüksek mahkeme kararlarından da açıklandığı üzere, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, derdest tüm davalarda etkisini göstermeli ve iptal edilen kanun maddesi kesinlikle uygulama alanı bulmamalıdır.

3. Dava konusu olayla ilgili 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ölmüş ise” ibaresi Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine rağmen iptal edilen hükmün, Kanunun aynı maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü gerekçe yapılarak, derdest uyuşmazlıklara uygulanmasıyla ilgili meseleler.
Bu meselenin çözümü için iki konunun açıklığa kavuşturulması gerekecektir.
a) Birinci husus, derdest davaların dayanağını oluşturan asıl hüküm iptal edilmiş olmasına rağmen, kanunun başka bir hükmüne dayanılarak Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükme geçerlik kazandırılarak uyuşmazlığın çözülüp çözülemeyeceğidir.

6100 sayılı HMK’nın 33 üncü maddesi uyarınca hâkim, Türk Hukukunu re’sen uygular.

06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi, bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak kanun maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hâkimin görevidir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifadeyle hâkim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı öncesi kesinleşen mahkeme kararları hariç, derdest uyuşmazlıkların Anayasaya aykırılığı tespit edilmiş olan kurallara göre görülüp çözümlenmesi Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine bağdaşmaz.

b) İkinci husus ise, dava konusu olaylara uygulanan 743 sayılı Kanunu Medeninin 639 uncu maddesiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesi hükümlerinin aynı olmayıp, farklı hükümler içermesine rağmen bu konunun gözardı edilmesidir.

743 sayılı Kanunda bulunmayan, 4721 sayılı Kanunla kabul edilen 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasının geçmişe yürüyüp yürümeyeceği, hüküm mahkemesi ve istinaf aşamasında bölge adliye mahkemesince tartışılıp değerlendirilmiş değildir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesininbeşinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü yeni bir hüküm olup, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden ilga edildiği 1 Ocak 2002 tarihine kadar yürürlükte bulunan konuyla ilgili 639 uncu maddesine ve Yargıtayın 4.12.1998 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına göre; Türk Kanunu Medenisinin 639 uncu maddesine dayanılarak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmazların edinilmesine ilişkin tescil kararıyla yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığına, hâkimin kararının kurucu bir nitelik taşıdığına, bu kararın kesinleştiği tarihten ileriye yönelik olarak sonuç doğurduğuna ve mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanıldığına yöneliktir.

4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü, ilk kez 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup bu hükmün geçmişe yürütülemeyeceği, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun intikal hükümlerinin değerlendirilmesiyle açıklığa kavuşacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 8. Hukuk Dairesi kararlarında; 1 Ocak 2002 tarihinden önceki zilyetlik sürelerine, yürürlükte bulunmayan 4721 sayılı Kanunun 713. maddesinin beşinci fıkra hükmü uygulanmış ve hatta 20 yıllık sürenin 2002 yılından önce dolduğu ve mülkiyetin beşinci fıkra gereğince kazanıldığı tespiti yapılarak, mülkiyet önceden kazanıldığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 17.3.2011 tarihinde verdiği iptal kararının geçmişe yürütüleyeceğine yönelik, gerekçeleri aşağıda açıklanan hatalı ve çelişik kararları bulunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 8. Hukuk Dairesinin bu değerlendirmesi, Türk Kanunu Medenisinin 639 uncu maddesinin uygulandığı 4 Ekim 1926 ilâ 1 Ocak 2002 tarihleri arasındaki dönem için bağlayıcılığı bulunan, Yargıtayın 04.12.1998 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına da aykırı bir değerlendirmedir.

III- Konuyla ilgili mevzuat ve hükümleri
1- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
a) “Mülkiyet …” kenar başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,

b) “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” kenar başlıklı 90 ıncı maddesinin son fıkrasında, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”,

2- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin;
Sözleşmenin mülkiyet hakkına yönelik 1 No.lu Ek Protokolün 1 inci maddesinde, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme … bulunduğu; bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve kanunda öngörülen şartlara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği belirtilmiştir.

3- 3402 sayılı Kadastro Kanununun;
“Amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmaktır.”, hükmüne yer verilmiştir.

Kadastro Kanunu uyarınca, ilk tesis kadastrosu yapılan, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak sınırları arazi ve harita üzerinde belirtilerek hukukî durumları tespit edilen bir taşınmaz ile sınırları dağ, dere, tepe, komşu parselini okuyan, nerede bulunduğunu tespit etmenin zor olduğu ve miktarı konusunda net ve kesin bilgi içermeyen eski tapu kayıtları arasında fark bulunmaktadır. Kanunda yer alan hükümlerin niteliği ve öngördüğü sonuçlar nedeniyle, Kadastro Kanununun bir tasfiye kanunu olduğundan bahsedilir.

Kadastro Kanununun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, kadastrosu tamamlanan çalışma alanı içerisinde kalan eski tapu kayıtlarının, işleme tâbi kayıt niteliğini kaybedeceği; bu kayıtlara dayanılarak kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinde işlem yapılamayacağı, belirtilmiştir.

743 sayılı Kanunu Medeninin 639 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Tapu sicilinde maliki kim olduğu anlaşılamayan veya 20 sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulün, mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir.” hükmü uyarınca, ilk tesis kadastrosu yapılmayan, eski tapu kayıtlarına göre işlem gören tapulu taşınmazların, zilyetlikle mülk edinilmesi mümkün ise de, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak sınırları arazi ve harita üzerinde belirlenen, malikinin kim olduğu da yazılmak suretiyle hukukî durumları tespit edilen tapulu bir taşınmazın, hâla zilyetlikle mülk edinilebileceğini söyleyebilmek veya bu nitelikteki tapulu taşınmaz malikleri aleyhine kanunları yorumlamak, yukarıda yer verilen Anayasa ve uluslararası insan hakları sözleşmesi hükümlerini görmezden gelmeyi ifade eder.

4- 3/12/2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun;
a) “Geçmişe etkili olmama kuralı” kenar başlıklı 1 inci maddesinde; “Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır.”

b)“Hak düşürücü süreler ve zamanaşımı süreleri” kenar başlıklı 20 nci maddesinde;
“Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, Türk Kanunu Medenîsi hükümlerine tâbi olmaya devam ederler. Ancak söz konusu süreler, Türk Medenî Kanununun belirlediği süreden uzun ise, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, bu Kanunda belirlenen sürenin geçmesiyle dolmuş olur.” hükmüne yer verilmek suretiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa yönelik uygulamalarda derhal uygulama ilkesi benimsenmiş olup bu ilke, hukuk güvenliğinin daha genel anlamda hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Özel hukuk alanında ve özellikle medeni hukuk kurallarının uygulanmasında, kural olarak her kanun, eğer tersini öngören bir hüküm taşımıyorsa, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.

4722 sayılı Kanunla, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak amaçlandığı için, kendi bünyesinde farklı bir uygulama tarihi içermeyen bir kanunun kural olarak geriye yürümeyeceği (geçmişe etkili olamayacağı) esası kabul edilmiştir.

4722 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, Türk Kanunu Medenîsi hükümlerine tâbi olmaya devam edeceğinden, 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasının yürürlüğe girdiği 1 Ocak 2002 yılından önce işlemiş zilyetlik sürelerine bu fıkra uygulanamaz.

4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin beşinci fıkrası uygulanarak, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla bir taşınmazın mülkiyetinin mahkeme kararına gerek kalmaksızın, kanun gereğince kendiliğinden kazanılabilmesi için zilyetliğin, beşinci fıkranın yürürlüğe girdiği 1 Ocak 2002 tarihinden itibaren hesaplanması gerekir. Bu değerlendirme, zilyet aleyhine daraltıcı bulunabilirse de lehine değerlendirme yapılan kişilerin Anayasanın 35 inci maddesiyle korunan mülkiyet ve miras … sahipleri olduğu gerçeği karşısında, hukuka ve adalete daha uygun olacağı açıktır.

Aksi değerlendirme, 2002 yılından önceki zilyetlik sürelerine, beşinci fıkranın sonuçlarının uygulanmasını, dolayısıyla 4722 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak beşinci fıkranın geriye yürütülmesini, Anayasada ve uluslararası sözleşmelerde temel insan hakları arasında sayılmayan zilyetliğe, kanun hükmüne aykırı olarak, haklı olmayan bir şekilde, mülkiyet ve miras hakkının üstünde bir değer atfedilmesine sebebiyet verecektir.

5- Bu davalar hakkında kararları bulunan Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu, bahsi geçen beşinci fıkrayı geriye yürüterek 2002 yılından çok önceki tarihlerde zilyetlikle kazanma şartlarının gerçekleştiğini ve zilyet lehine kazanılmış hak doğduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 2011 tarihli 713 üncü maddesindeki iptal kararının uygulanamayacağına yönelik kararlar verirken, iptal kararlarının geçmişe etkili olamayacağını tartışmış, ancak sonradan yürürlüğe giren beşinci fıkranın geçmişe yürütülemeyeceğine ilişkin bir değerlendirmesine rastlanmamıştır.

Aynı kararlarda, zilyet davacının 20 yıllık zamanaşımı süresi sonunda mülkiyeti doğrudan kazandıkları ve mahkeme kararının inşai nitelik taşımayacağı kabul edilerek zilyet lehine değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulunun isabetli bulmadığımız kararlarında, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun;
– 599 uncu maddesinde yer alan, mirasçıların, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanacakları; kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçıların, mirasbırakanın aynî haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanacağına ilişkin hükmünün,

– 705 inci maddesinde yer alan, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının, tescille olacağı; miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağını hükme bağlayan kanun hükmünün, yeterince tartışılmadığı;

Anayasa ve uluslararası metinlerde korunmasına yönelik hüküm bulunmayan zilyedin kazanılmış hakkından bahsedilerek, miras ve mülkiyet hakkından daha fazla değer görmesi ve hangi sebeple üstün tutulduğunun tatmin edici bir şekilde gerekçelendirilemeyişi, önemli bir eksiklik olarak ortada durmaktadır.

IV- Dava konusu olaya uygulanacak kanun hükümlerinin yorumlanması ve çatışan hakların tespit edilmesi.
Dava konusu olayda çatışan haklar; bir tarafta zilyetlik, diğer tarafta ise mülkiyet ve miras hakları bulunmaktadır. Mülkiyet ve miras … Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle korunmuştur. Zilyetlik ve buna bağlı haklar ise Türk Medeni Kanununda düzenlenmiştir.

Kamu hürriyetlerinin karşıtı olarak, kişi hürriyetleri kavramı içerisinde yer alan mülkiyet …, temel haklardan biri sıfatıyla pek çok ulusal anayasada yer aldığı gibi uluslararası insan hakları sözleşmelerinde de yer almıştır.

Zilyetlik ise temel insan hakları arasında sayılmadığı gibi, anayasalarda ve uluslararası sözleşmelerde korunmasına yönelik hükümlere yer verilmemiştir.

Davacı lehine olan 713 üncü maddesindeki “ölmüş ya da” ibaresi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasına kadar yürürlüğün durdurulmasına karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümemesi, kazanılmış hakları etkilememesi Anayasanın 153 üncü maddesinde hükme bağlanmış olup, bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Tartışmalı olan konu, davacının müktesep hakkının olup olmadığıdır.

Nasıl ki Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez ise 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve daha önceki 743 sayılı Kanunun 639 uncu maddesinde yer almayan 713 üncü madde hükümleri de geriye yürümez. Bu nedenlerle, davacının müktesep hakkından bahsedilemez.

4721 sayılı Kanunun 705 inci maddesi ve 743 sayılı Kanunun 633 üncü maddesi uyarınca, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Ancak miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır.

Dava konusu taşınmaz tapuda kayıtlı olduğundan, maliki ve mirasçıları belirlidir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararında da ifade edildiği gibi Medenî Kanunun “Taşınmaz mülkiyetin kazanılması” kenar başlıklı 705 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, mirasta mülkiyet tescilden önce kazanılacağından davalılar, murisleri …’in kayden maliki olduğu dava konusu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını, murislerinin ölümü tarihinde, kanun gereğince tescilsiz olarak kazanmış bulunmaktadırlar.

Eğer müktesep bir hakkın varlığından söz edilmesi gerekiyorsa o hak, davalılara murislerinin ölümü ile kanun hükmü gereği intikal eden miras ve mülkiyet hakkıdır. Davalıların murislerin ölümü ile kazandıkları miras ve mülkiyet …, sonradan kabul edilen ve 01/01/2002 tarihinde yürürlüğe giren 713 üncü madde hükmü geriye yürütülerek ellerinden alınamaz.

Ancak, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 06.12.2011 tarihli, Esas: 2010/6377 – Karar: 2011/6669 sayılı ve 02.04.2012 tarihli, Esas: 2012/2453 – Karar: 2012/2382 sayılı kararlarında, her ne kadar Anayasa Mahkemesince 713 üncü maddedeki “ölmüş ya da” ibaresi iptal edilmiş ise de kazanılmış (müktesep) hakkın söz konusu olduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararlarının uygulanamayacağı belirtilmiştir.

Dava konusu olaya uygulanan 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesi yorumlanırken, davalıların miras ve mülkiyet haklarını koruyan diğer hükümlerle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı birlikte nazara alınmalı, miras ve mülkiyet hakkını üstün tutan değerlendirme yapılmalıdır.

Yürürlükte olmadığı geçmiş döneme yürütülen beşinci fıkra hükmü ile Anayasaya aykırılığı tespit edilen “maliki 20 yıl önce ölmüş” hükmünün canlı tutulması ve sonuç olarak mülkiyet ve miras … aleyhine daraltıcı, yetersiz ve çelişkili değerlendirmelerle taşınmazı kullananlar lehine yorum ve değerlendirmelerde bulunulması hukukun genel ilkelerine, Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35 inci maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen EK 1 No.lu Protokolünün 1 inci maddesine ve Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli kararına aykırılık oluşturacaktır.

V- Somut olaya gelince; dava konusu taşınmaz 17.04.1942 tarihinde 1/3’er paylı olarak … …, … karısı … ve … evlatlığı … adına kadastroda tespit görmüş, mevcut tapu kaydına göre ise maliklerinin 1/3 pay …, 2/3 pay … kızı … … oldukları, 1/3 pay maliki ve davalının murisi …’in 29/07/1953 tarihinde öldüğü anlaşılmıştır.

Zilyet lehine, zilyetlikle kazanım koşullarından olan Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “…ölmüş…” ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptal ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verildiğinden, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Anayasa Mahkemesi iptal kararı etkisini, derdest olan veya açılacak tüm davalarda etkisini göstereceğinden, iptal edilen kanun maddesinin hiç bir surette uygulama imkanı kalmamıştır.

Bu durumda, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın üçüncü kişiler tarafından zilyetlikle iktisabına ilişkin kanun hükmü dava tarihi itibariyle artık yürürlükte olmadığına göre yollamalar yaparak canlandırmak ve zorlama yorumlarla uygulamaya çalışmak mümkün olmamalıdır.

Açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan sayın çoğunluğun hükmün onanması yönündeki kararına katılamıyoruz.