YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/31567
KARAR NO : 2016/21651
KARAR TARİHİ : 20.12.2016
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının 04.07.2006 tarihinde davalı şirket bünyesinde proje müdürü olarak çalışmaya başladığını, 28.01.2014 tarihinde davalı işverence iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini, fesih bildiriminde belirtilen sebeplerin geçersiz olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ise, davacının proje müdürü olarak çalıştığını, ….’ye yemek hizmeti verdiklerini, personel sayısı ile fatura edilen yemek sayılarının örtüşmediğini, 300 adet fazla yemek üretildiğine ilişkin fatura kesildiğinin tespit edilmesine rağmen verilen yemeğin bu kadar olmadığının bildirildiğini, gerçek durumile kesilen fatura bedeli arasındaki fark dolayısıyla meydana gelen zararın davacıda talep edildiğini, davacının müvekkili şirketi bilgilendirmediğini, proje müdürü olarak eksiklik ve aksaklıkları gidermek ve çözüm üretmek görevini yerine getirmediğini, davacının yaşanan bu olayda kusuru yok ise de gerekli uyarı ve denetlemeyi yaparak şirket merkezine durumu bildirmesi gerekirken yapmadığını, şirketin kendisine duyduğu güveni kötüye kullanarak doğrulukla bağdaşmayan harekette bulunduğunu iş akdini haklı nedenle feshettiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, üçlü bilirkişi heyetinden alınan 20/03/2016 tarihli raporda fesih gerekçesiyle ilgili olarak, davacının bu konuda iş yerinde tek başına sorumlu olmadığı, bu konuda davacıdan daha ast yetkili, yönetici, amir, şef gibi kadrolarda çalışanlar ile davacının üstü durumunda bulunan bölge müdürü, ortaklar vs gibi çalışanların da bilgilerinin olması, bu konuya uzun süre müdehale etmemeleri, işyerinde kullanılan S.A.P işletim sistemi itibariyle gerekli bilgi alınmasının üst yönetim ve çalışanlar için zor olmadığı, yine fazla yemek düzenlenmesi konusunda … ile 2010 yılından 2014 yılı Ocak sonuna kadar uzun dönem çalışılması ve bu konuda ….ile mutabakat sağlanarak her ay fatura düzenlenmesine rağmen iade edilen yemek miktarlarının tutarsız olması,….verileri esas alınarak fazla düzenlenen faturanın KDV dahil 563.650,60 TL olarak kabul edilmesinin doğruluğu konusunda açık net bir belge sunulmadığı halde … beyanları esas alınarak kabul edilmesinde şirketin müşteri her zaman haklıdır görüşü ile yapıldığı, yine yemek sayılarının tespitinde garson ve yemekhane bulaşıkçılarının kullanılmasının bu konuya her zaman düzeltilebilir, değiştirilebilir ve müdehale edilebilir nitelikte olduğunu, dolayısıyla sayım işleminin sağlıklı olmadığını özetle raporlarında belirttikleri, ayrıca yemek sayılarını artırma iddiasında davacının herhangi bir maddi menfaati bulunmadığı, yapılan iç denetimde projenin daha karlı görünmesi amacıyla müşteriye yemek adetlerinin bilinçli ve planlı bir şekilde doğru bildirmemesi şeklinde davacıya isnatlar yapılmış ise de söz konusu isnatların somut deliller ile kanıtlanmadığı gibi yapılan yemek bedeli iadesi de müşteri ile ilgili beklentileri ve müşteri memnuniyeti kabilinden olduğu, ayrıca bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere yemek bedeli iadesine konu miktarın da somut ve objektif delillere dayandırılmadığı, feshe dayanak yapılan olayın bir an için gerçekleştiği düşünülse bile bu boyuttaki bir işin üst yetkililerin haberi olmaksızın sadece proje müdürüne endekslenemeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.
İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.
Dosya içeriğine göre, davacının davalı işyerinde proje müdürü olarak çalıştığı, iş akdinin, 28.01.2014 tarihli fesih ihtarnamesi ile, “hizmet sunduğumuz ….Çelik… tarafından yapılan incelemelerde, personel sayısı ile fatura edilen yemek sayısının örtüşmediği, personel sayısından yaklaşık 300 adet fazla yemek verildiğine ilişkin fatura kesildiği, buna rağmen verilen yemeğin bu kadar olmadığı bildirilmiş, gerçek durum ile kesilen fatura bedeli farkı dolayısıyla meydana gelen zararın giderilmesi istenmiştir. Yapılan inceleme ve muhatabın savunmasının incelenmesi neticesinde, fatura edilen yemek miktarından daha az yemek üretilmesine rağmen fazla miktar üzerinden fatura kesilmesinde, kusurunun olduğu, sözkonusu davranışlarının doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmadığı açıktır.” gerekçesi ile İş Kanunu 25/II-e maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı, Bursa 10. İş Mahkemesinin 2014/95 Esas sayılı aynı gerekçe ile işten çıkartılan aşçıbaşı Zülkarni Polat’ın tanığı olarak Mahkemeye verdiği beyanında; “Ben Sofra yemekte proje müdürüydüm. Davacı ile beraber işten çıkartıldım. Davacı aşcıbaşıdır. Son 3 aylık dönemde Karabük’te görevliydim. Davacının ise yemek sayılarında problem olduğu için işten çıkartıldığını biliyorum. Müşterilerimiz bize her cuma günü yemek sayılarını verir, bu sayılara göre yemek çıkartırız. Pazartesi günü verilen yemek sayısında farklılık olursa bunu azaltırız. Her gün misafir için bir kaç kap fazla yemek veririz. Benim dönemde böyle yürüyordu. Ben karabüke gittikten sonra benden ….ın kar zarar oranının hesaplanması istendi. kar oranının yükseldiğini gördüm. ben proje müdürüne durumu ilettim. Bana sayı arttığı için böyle oldu dedi. Davacının da günlük 300 yemek fazla yazdığından dolayı işten çıkartıldığını duydum. Aşcıbaşı proje müdürünün söylediği miktarda yemek çıkartmakla yükümlüdür. Bana son 3 ayda günlük 300 yemek fazla olarak …’a fatura edildiği söylenmişti, ayrıntıları bilmiyorum. Aşcıbaşı yemek üretmekle yükümlüdür. Fatura edilen yemek sayısını da bilmez, dedi. Soruldu. Müşterilere verilen yemek sayısını aşcıbaşı yazdırıp fatura ettiremez. Bunları proje müdürü yoksa bölge müdürü yazdırıp fatura ettirebilir, dedi. Soruldu: …’ın genel müdürü bizim verdiğimiz yemekleri beğenmiyor. Bizden bazen peynir marul gibi şeyler istiyor. Bizde kendisini kıramadığımız için alıp veriyoruz. Her zaman harcayacak paramız yok. Bu nedenle ekmekçiden rica ediyorduk. Daha sonra ekmekçi zahmetli olduğunu söyledi. Kendisi siz alın, parasını biz ödeyelim dedi. Bende kendilerine o para kadar bize fazladan ekmek faturası yazın dedim. İşler bu şekilde görüldü. Bu işlemde aşcıbaşının fonksiyonu yok, talimatı ben verdim, dedi. Soruldu: müşterilerin bazı istekleri oluyor. Bizde bunları yerine getiriyoruz. Daha doğrusu ekmekçi yada başka tedarikçiler vasıtasıyla yerine getiriyoruz. Ekmekçi yada tedarikçilere o kadar teslim edilmiş gibi göstermelerini istiyoruz, dedi. Bu gider sofra yemekten gitmiş oluyor. Bu paranın aşcıbaşına gitmiyor, dedi. Soruldu: bu belirttiklerim bizim şirketin yükümlülüğünde olduğu gibi yükümlülüğünde olmayanlarda olabiliyor. Ben insiyatif kullanıp bir an önce hallediyorum. Ben bunu kendi firmama yansıtıyorum. Daha sonra da üstümdeki müdürlere haber veriyorum,dedi. Benim zamanımda fazladan yemek fatura edilmedi. Ben ayrıldıktan sonra kim fatura etti bilmiyorum, davacının bu işle ilgisi olduğunu düşünmüyorum”, şeklinde beyanda bulunmuştur.
Dosya kapsamında yer alan idari soruşturma raporu, dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, personel ve verilen yemek sayısı ile fatura sayısının örtüşmemesi ve ekmek tedarikçisinden az ekmek alınmasına rağmen fazla fatura kesilmesinde davacının sorumluluğu bulunduğu, davacının bu tutum ve davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, davalı işyerindeki iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davacının eylemi sonucunda işverenin güvenini yitirdiği, kendisine menfaat sağlamasa dahi güven probleminin doğduğu ve bu sebeple iş ilişkisinin sürdürülmesini davalı işveren yönünden imkansız kıldığı, bu itibarla işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenlerin bulunduğu, haklı fesih olgusunun ise ileride açılabilecek kıdem-ihbar tazminatı davasında değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi bu aşamada geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 25.20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL harcın davacıdan alınarak Hazine’ye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan davetiye gideri 20,00 TL ve dosyanın Yargıtay’a gidiş dönüş masrafı 26,40 TL toplamı 46,40 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 20.12.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.