YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/22151
KARAR NO : 2016/21977
KARAR TARİHİ : 28.12.2016

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Davacı vekili, iş akdinin işverence sendikal nedenle feshedildiğini, …’na üyeliği nedeniyle davacıya baskı yapıldığını, 10.09.2014 tarihinde 218 üye işçi var iken 99 üzerinde üye işçinin sendikadan istifa ettiğini, 02.09.2014-10.09.2014 tarihleri arası yapılan fesihler ile yaklaşık 90 işçinin iş akdinin sona erdirildiğini, bu işçilerden 70 civarının sendika üyesi, 10 işçinin ise üye olma yolunda sendikal faaliyetlerde bulunan işçiler olduğunu ve fesihlerden sonra 100’e yakın yeni işçi alındığını, sözü edilen verilerin feshin sendikal nedene dayalı olduğunu gösterdiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini ve sendikal tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, iş akdine işçinin davranışları nedeniyle haklı nedenle son verildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; yazılı fesih bildirimi bulunmadığından feshin geçersiz olduğu, …nın davalı işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmak için 03.09.2014 tarihinde başvuruda bulunması üzerine … Müdürlüğü’nce başvuru tarihi itibariyle 435 işçinin çalıştığı 132 işçinin adı geçen sendikaya üye olduğu tespit edilerek buna ilişkin 19.09.2014 tarihli olumsuz yetki tespit yazısının sendikaya gönderildiği, sendika yetki döküm belgesine göre Ağustos 2014-Ekim 2014 dönemleri arasında toplam 108 işçinin sendikaya üye olduğu ve yaklaşık bir ay sonra 96 sendika üyesi işçinin sendikadan istifa ettiği, sendikadan istifa eden bu işçilerin işyerindeki görev yerlerinin değiştirilerek çalıştırılmaya devam ettiği, davalı işyerinde …. müfettişleri tarafından hazırlanmış olan 25.09.2014 tarihli teftiş raporu içeriğine göre bu tarih itibariyle davalı işyerinde taşeron firma olan ….. bünyesinde çalışan 21 işçinin istifa ederek işten ayrıldıkları adı geçen işçilerin tazminat haklarını bırakacak şekilde istifa etmelerinin işyeri tarafından baskı neticesinde yapılması kanaatinin uyandığı, 21 işçinin aynı gün ve aynı anda istifa etmiş olmalarının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, alt işverenlik uygulamalarına aniden alınan ve uygulanan karar ile son verilmesi, alt işveren işçilerinden bir kısmının asıl işveren bünyesinde çalışmaya devam etmeleri, alt işverenlik sözleşmesinin feshedilmesinde sendikal gelişmelerin etkili olduğu, asıl işverenin sendika üyesi olmayan ve sorun çıkarmayacağından emin olduğu işçileri kendi bünyesinde çalıştırmaya devam etmesi, sendika üyesi olabileceği düşünülen işçilerin iş akitlerinin sonlandırılması, ve sendika üyesi olabilecek işçilerin örgütlenmesini engellemek amacıyla işçilerin işten çıkarıldığı hususlarının tespit edildiği, davalı işyerinde fesih tarihinden 1 ay kadar önce sendikal örgütlenmeye başlanması, örgütlenme ve yetki tespiti süreci, fesih döneminde sendika üyesi olan 108 işçiden 98 işçinin sendika üyeliğinden istifa etmeleri ve istifa etmeyen işçilerin büyük kısmının işten çıkarılmaları, sendika üyesi olmayan ya da üyelikten istifa eden işçilerin görev yerlerinin değiştirilerek çalıştırılmaya devam edilmeleri, bu süreç içinde …na üye olan işçi sayısının büyük oranda azalması ve Çalışma Bakanlığı Teftiş Kurulu Müfettişlerince yukarıda ayrıntıları açıklanan rapor içeriği birlikte değerlendirildiğinde davalı işverence yapılan feshin sendikal nedenle yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında ilk uyuşmazlık iş akdinin haklı yada geçerli bir nedenle sona erdirilip erdirilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19.maddesinin birinci fıkrasına göre işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse aynı Kanununun 21.maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir.
İş Kanununun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığını taşıyan 25.maddesinin son fıkrasına göre işverenin haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshettiği durumda fesih bildiriminin yazılı yapılması koşulu aranmaz.
Dairemizce haklı neden iddiası ile yapılan fesihlerde yazılılık şartı aranmaması yerleşik uygulamadır. Ancak BK. 435 vd. maddelerinde haklı nedenle yapılan fesihlerde de yazılılık şartı aranması karşısında konu yeniden değerlendirilmiş olup 4857 sayılı İş Kanununun 25/son fıkrasında, feshin şeklini düzenleyen 19.maddeye atıf yapılmaması yanında, 19/2.fıkrasında savunma hususunda açıkça 25/2 de düzenlenen doğruluk ve bağlılığa uymayan hallerin istisna tutulması, ayrıca Borçlar Kanununun genel kanun olup özel kanun niteliğindeki 4857 sayılı İş Kanununda açıkça düzenlenmemiş durumlarda uygulanacağı, yani genel kanun özel kanun ayrımı yapılması gerektiği sonucuna varılmakla, haklı nedenle fesihlerde yazılılık şartı aranmayacağı konusunda Daire görüşünde bir değişikliğe gidilmemiştir.
Somut olayda davalı işveren işçinin davranışları nedeniyle iş akdine İş Kanunu’nun 25/II-h ve ı maddesi gereği haklı nedenle son verdiğini savunmakta olup SGK’ya çıkış nedeni ” kod 29: işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle feshi” olarak bildirilmiştir. Az yukarıda açıklandığı üzere mahkeme kabulünün aksine haklı nedene dayalı fesih savunmasında yazılılık şartı aranmamakla birlikte; dosya içeriğinden tutulan tutanakların davalı işverence tek yanlı olarak hazırlandığı ve mahiyeti itibariyle her zaman hazırlanmasının mümkün bulunduğu, tutanak içeriklerinden davacının haberdar olduğu ve içeriklerinin doğru olduğu yöntemince ispatlanamadığı, davalının bildirdiği tanıklarının sayısının 3 ile sınırlandırılmasının kendi talebi üzerine olduğu da dikkate alındığında; davalı işveren ispat yükümünü yerine getiremediğinden feshin geçersiz olduğunun tespiti ile işe iade kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle davalının bu yönü kapsayan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık ise, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında olup mahkemece bu konuda yapılan araştırma da hüküm kurmaya elverişli değildir.
Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25’inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.
İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25’inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, işe iade davası açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde 02.09.2014 tarihinde 31, 03.09.2014 tarihinde 2, 04.09.2014 tarihinde 16, 05.09.2014 tarihinde 2 … olmak üzere yaklaşık 90 işçinin iş akdine son verildiğini, iş akdine son verilen işçilerden 70’inin sendika üyesi olduğunu, 10 işçinin sendika üyesi olmamak ile birlikte sendikal faaliyetlerde bulunan işçiler olduğunu, kayden gerek davalı …’nde gerekse alt işveren … ile Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şti.’nde çalışan 80 kadar işçinin iş akdine sendikal nedenle son verildiğini iddia etmektedir.
Davalı yan feshin sendikal bir nedeni bulunmadığını savunmaktadır.
18.11.2014 tarihli Türk Metal Sendikası yazı cevabından, …’nde 10.09.2014 tarihi ve sonrasında çalışan işçilerden 2’sinin sendikaya üye olduğu, belirtilen tarihten önce ise 189 sendika üyesi işçi olduğu, alt işveren Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şti.’nde 10.09.2014 tarihinden önce sendikaya üye işçi sayısının 8 olduğu, …’nde 10.09.2014 öncesi üye sayısının 19 olduğu, her iki şirkette de 10.09.2014 tarihinden sonra üye olan işçi olmadığı, üç şirkette toplam 218 işçinin sendika üyesi olduğu, 02.09.2014-26.09.2014 arası istifa eden toplam 107 sendika üyesi işçi olduğu, istifa edenlerden bir işçinin …’nin, 2 işçinin ise Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şti.’nin işçisi olduğu anlaşılmaktadır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı yazı cevabına göre Türk Metal Sendikası davalı …’nde Toplu İş Sözlemesi imzalamaya yetkili olduğunun tespiti için 03.09.2014 tarihinde başvuruda bulunmuş olup, bu işyerinde çalışan 435 işçiden 132’sinin sendika üyesi olduğunun tespit edilmesi nedeniyle Sendika’ya 19.09.2014 tarihinde olumsuz yetki tespit yazısı gönderilmiştir.
Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İş Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü İş Müfettişleri tarafından 08.09.2014 tarihinde yapılan inceleme sonucu raporun dosya içerisinde bulunan ”sonuç” bölümünde özetle, davalı …’nin alt işvereni olan …’nin 02.09.2014 tarihi itibariyle alt işveren olarak yaptığı işin son bulduğu, 21 işçinin istifa ederek işten ayrıldığı bu kişilerin 02.09.2014 tarihi itibariyle işten çıkışının yapıldığı, bu işçilerden 9’unun davalı asıl işveren …’nde işe başlatıldığı, yine …’nin alt işvereni olan Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şti. ile alt işveren uygulamasına ani bir karar ile son verildiği ve alt işverenin 23 işçisinin asıl işverende çalıştırılmaya devam ettirildiği, … bünyesinde çalışan ve iş akitlerine haklı olarak son verilen işçilerin iş akitlerinin feshinin geçerli bir nedene dayanmadığı, bu hususların fesihlerde sendikal neden bulunduğunu gösterdiği, …’nin sendikal faaliyette bulunan kendi işçilerini doğrudan, alt işveren işçilerini ise alt işverenlik sözleşmesini sona erdirmek suretiyle işten çıkardığı belirtilmiştir.
Mahkemece hükme esas alınmış ise de; dosya içerisinde Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İş Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü İş Müfettişleri rapor ve eklerinin tamamı bulunmamaktadır. Sendika yazı cevabından, işyerinde asıl-alt işveren işçisi olarak toplam 218 işçinin sendika üyesi olduğu, bu işçilerden 107’sinin istifa ettiği anlaşılmakta ise de, kaç sendika üyesi işçinin iş akdine son verildiği , hali hazırda kaç sendika üyesi işçi bulunduğu, üyelikten istifa eden işçilerin çalışmaya devam edip etmediği açıkça belirtilmemiştir….’nın yetki döküm cetveline göre 03.09.2014 tarihinde davalı …’ndeki üye sayısı 132 olarak hesaplanmışken, sendika 10.09.2014 tarihine kadar 189 işçinin sendikaya üye olduğunu belirtmiş olup yazı cevabının denetimi sağlanamadığından; sayısal farklılığın nedeninin 03.09.2014-10.09.2014 tarihleri arasında sendikaya üye olan yeni işçiler bulunması mı olduğu yoksa bildirilen üye sayısında hata mı bulunduğu anlaşılamamıştır. Dosya içerisindeki veriler denetime ve aydınlatılmaya muhtaçtır.
Mahkemece doğru sonuca ulaşabilmek için, öncelikle Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İş Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü İş Müfettişleri rapor ve eklerinin tamamı getirtilmeli, …, … ve Bilgi Mekanik Tesviye Torna San. Tic. Ltd. Şti.’nin fesih tarihindeki işçi sayısını gösterir belgeler de temin edildikten sonra konusunda uzman 3 bilirkişiden oluşacak heyet ile işyerinde keşif yapılarak ve bilirkişilere işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapma yetkisi verilerek denetime elverişli olacak şekilde tablo hazırlattırılmalı, belirtilen şirketlerde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, çekilen işçilerin çalışmaya devam ettirilip ettirilmediği, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı, belirtilen şirketlerden fesih tarihinde işten çıkarılan işçi sayısı, bu işçilerin iş akitlerinin son bulma nedeni, alt işveren işçisi iken …’nde işe başlatılan işçilerin sendika üyesi olup olmadıkları, …’nde çalışmaya başlatılan işçiler haricinde sendika üyesi olmayan yada sendikal faaliyette bulunmayan kaç işçi bulunduğu, sendika üyesi olduğu halde …’nde başlatılan alt işveren işçisi olup olmadığı tespit edilmelidir.
Aliağa Cumhuriyet Başsavcılığı 2014/4216 Esas nolu 03.09.2014 tarihinde işveren yetkililerince hakaret, tehdit, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali ve sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi ve şantaj suçlarının işlendiği iddiası nedeniyle Mehmet Yalabık isimli işçi tarafından yapılan şikayet nedeniyle açılan soruşturma dosyasının, … isimli bu işçi hakkında tehdit, hakaret, mala zarar verme suçlarını işlediği gerekçesiyle işveren yetkililerinin yapmış olduğu 03.09.2014 tarihli şikayetin, ayrıca 15.09.2014 tarihinde… Demiryol ve … hakkında tehdit, hakaret, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi ve şantaj suçlarından yapmış olduğu şikayetin akıbeti de araştırılmalı, dosya ve eklerinin birer örneği getirtilmeli ve feshin sendikal bir nedeni bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Mahkemece yapılan bu araştırmanın sonucuna göre feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda bir karar verilmelidir.
3-Kabule göre sendikal tazminata yönelik hükümde tazminatın ödenmesinin hem işverence işçinin süresi içerisinde işe başlatılmaması şartına tabi kılınması hem de işverenin işçiyi süresi içinde işe başlatıp başlatmama şartına bağlı olmaksızın bu tazminatın ödenmesi gerektiğinin belirtilmesi çelişkili olup, bu husus infazda tereddüt yaratacak nitelikte bulunduğundan ve hükmün infaz edilebilir nitelikte olup olmadığı resen dikkate alınması gerektiğinden doğru bulunmamıştır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28.12.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.