YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/5657
KARAR NO : 2015/7114
KARAR TARİHİ : 14.04.2015
İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak
Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.04.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı … vekili Av… geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait 35 M 8702 plakalı minibüste 18.10.1992-04.08.2009 tarihleri arasında şoför olarak ancak 16.07.1997 tarihine kadar sigortasız çalıştığını, 2000/Ocak-2002/Haziran döneminde de SGK’ya bildirim yapılmadığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, hasılatın %20’sini alarak günlük 50-60,00 TL kazanç elde ettiğini, hafta içinde 11.00-23.00, cumartesi günleri 05.30-13.00 saatleri arasında çalıştığını, milli bayramlarda sürekli, dini bayramların ise 3. ve 4. günlerinde çalıştığını, hiç yıllık izin kullanmadığını, işverenin bu borçlarına mahsuben bir kısım banka borcunu ödediğini, henüz ödenmeyen bakiye borç bulunduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, görev itirazı ve zamanaşımı def’i ileri sürmüş, ayrıca davacının evli bir kadınla ilişki yaşadığını, uyarıldığı halde son zamanlarda bu bayanı dolmuşta yolculardan para toplama elemanı gibi taşıdığı gibi akşamlarıda son seferleri yapmamaya da başladığını, ailesinin şikayetçi olduğunu, tutumunda bir düzelme olmayınca olumsuz davranışlarını düzeltmesi ve işten ayrılma konusunda karar vermesi istendiğinde davacının işten ayrılmayı tercih ettiğini, hak etmemesine rağmen para ödendiğini ve ibraname verdiğini, dolmuşta münavebeli çalıştığından mesaisinin 45 saati geçmediğini, pazar günleri ve bayramlarda Ufuk isimli yedek şoförün çalıştığını, ücretinin günlük ortalama 25-30,00 TL olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1’inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı İş Kanununun 1’inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4’üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
4857 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1’inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır.
5362 sayılı Yasanın 3’üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut olayda; gerek davacı tarafın kabulünde olduğu gerekse davacı ve davalı tanık anlatımlarından anlaşıldığı üzere, davalının da davacının çalıştığı minibüste çalıştığı, çalışan sayısının üçü geçmediği sabittir. Bu nedenle dava konusu olayda esnaf faaliyeti sözkonusu olup mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek isteklerin kısmen hüküm altına alınması hatalıdır.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14.04.2015 günü oybirliğiyle karar verildi.