YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/4248
KARAR NO : 2015/4148
KARAR TARİHİ : 11.03.2015

Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)
Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Davacı temyizi yönünden;
6100 Sayılı HMK’nun geçici 3.madde 1.fıkrasına göre; “Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2’nci maddesi uyarınca Resmi Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. fıkrasına göre; Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454’üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi ve temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç vetemyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK’nun 434/3.maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK’nun 432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK’nun 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.
HMK’nun 103/1-4 maddesi gereğince hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar adli tatilde görülecek işlerden olduğundan adli ara vermede geçen günler süreye dahildir.
Somut olayda gerekçeli karar ve davalının temyiz dilekçesi davacı vekiline 25.09.2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Davacının temyiz talebinin 8 günlük temyiz süresinin son günü olan 03.09.2014 tarihi geçtikten sonra 06.11.2014 havale tarihli dilekçesi ile yapıldığı anlaşıldığından, davacının temyiz dilekçesinin HUMK’nun 432/4.maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle reddi gerekir.
2-Davalı temyizi yönünden; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkeme karar gerekçesinde emsal Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ücretlerinin davacının iddia ettiği ücretin üzerinde olduğundan taleple bağlı kalındığı belirtilmiş ise de Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından bildirilen ücretlerin davacı iddiasının altında olduğunun anlaşılmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
3-Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci Maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz.
Somut olayda; davalı tarafça bu dosya ile aynı gün temyiz incelemesi yapılan diğer dosyalara fesih tarihinde davalı işyerinde çalışan işçilere ihbar tazminatı ödemesi yapıldığına ilişkin liste ile ihbar tazminatı ödemelerine ilişkin işyeri kayıtları sunulduğu görülmektedir. Davacının davalı işyerinde kesintili olarak çalıştığı, hesaplamaların da SGK kayıtları dikkate alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının önceki çalışma dönemlerinin ihbar tazminatı ödenerek tasfiye edildiğine dair dosyaya belgeler sunulduğu görülmekte olup davacıya son dönemde ve önceki dönemlerle ilgili ihbar tazminatı ödemesi yapılıp yapılmadığı mahkemece işyeri kayıtları ve varsa banka kayıtları getirtilerek araştırılmalı, önceki dönemler tasfiye edilmiş ise SGK kayıtlarına göre belirlenen son çalışma dönemi üzerinden 4857 sayılı Yasanın 17. maddesinde belirlenen ihbar önelleri göz önünde bulundurularak ihbar süreleri hesaplanmalıdır. Davacıya yapılan ihbar tazminatı ödemeleri ile ilgili olarak gerekirse davacı isticvap edilerek bir sonuca varılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4-Fazla mesai alacağından takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut olayda; mahkemece karar gerekçesinde resmi veriler dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, bu nedenle fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarından hakkaniyet indirimi yapılmadığı belirtilmiş ise de dosyada davacının çalışma gün ve saatlerini gösterir imzalı giriş çıkış kaydı vs. niteliğinde işveren kaydı bulunmadığı, hesaplamaların tanık beyanlarına göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan aynı mahkemeye ait olan aynı mahiyetteki Dairemizin 2015/4206-4207-4208-4209-4210 E. sayılı dosyalarda mahkemece takdiri indirim yapıldığı görülmektedir. Mahkemece tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmasına rağmen fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarından takdiri indirim yapılmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz dilekçesinin REDDİNE, temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 11/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.