YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/30216
KARAR NO : 2015/17329
KARAR TARİHİ : 30.09.2015

Mahkemesi : İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı … Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin …’ ya bağlı petrol sahalarında en son davalı alt işveren … yanında ve öncesinde de değişik alt işverenler nezdinde asıl işveren …’ya ait … Bölge Müdürlüğü Üretim Müdürlüğüne bağlı petrol sahalarındaki petrol kulelerinde yer altı-yer üstü pompalarının ve ekipmanlarının bakım onarım montaj-demontaj işlerinde batıraman sahasında üretim saha işçisi olarak aralıksız çalıştığını, 31.12.2014 tarihi itibariyle iş akdinin fesih nedeni açık ve kesin bir biçimde yazılı olarak müvekkiline bildirilmeden savunması alınmadan haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, davalı asıl işveren … tarafindan yapılan işin ham petrolün sondajı çıkarılması, depolanması ve nakledilmesi işi olduğunu, bu faaliyetlerini … … … bölgelerinde üretim müdürlüğüne bağlı üretim sahalarında gerçekleştirdiğini, davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinde asıl işverenin taşeron firmayı sınırladığını, çalıştırılan işçilerin belirlenmesinde, işin yapılmasında talimat ve denetim ve işin yapımında kullanılacak malzemeler ve diğer ekipmanların çoğunu davalı asıl işveren …’nun temin ettiğini, muvazaalı yapılan sözleşmede taşeron firmanın bir nevî işveren vekili konumunda bulunduğunu, davalı kurumun emekli olan işçilerin yerine hizmet alım ihaleleri ile daha önce kurumda çalışıp emekli olan eski işçilerine ihaleler verildiğini, bu yolla işveren vekilliği eliyle bir çok işçinin ağır işlerde ucuz maliyetle iş kanununa aykırı bir şekilde çalıştırıldığını, işletmenin iş gücü açığının muvazaalı hizmet alım sözleşmelerini yapılarak giderilmeye çalışıldığını bununla birlikte işin bir bölümünün devri ya da belli bir işin gördürülmesi şeklinde gerçek bir ihaleden bahsedilemeyeceğini, ihale verilen işin asıl işveren için işletmenin ve için gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, davalı kurumun asıl işlerinden olduğunu, davalı …’nun işçiler üzerinde tek yetkili olduğunu, tüm tasarruf yetkisini elinde bulundurduğunu, davalı …’nun kadrolu çalışanlarından emir ve talimat aldıklarını, davalı …’nun taşeron işçilerini fiilen kendi işçisi gibi çalıştırdığını, davalı kurum ile taşeronluk sözleşmesini imzalayan kişilerin ve ustabaşlarının daha önce davalı …’nun kadrolu işçisi iken emekliye ayrılmış kişiler olduğunu, alt işveren … otaklarından …’in …’da ustabaşı olarak kadrolu çalışırken yaş nedeniyle emekliye ayrıldığını, aradaki İlişkinin alt işveren değil, işveren vekilliği olduğunu, davalı …’ya karşı açtıkları işe İade ve muvazaa davalında … İş Mahkemesinin işe iade ve muvazaa kararı verdiğini, belirtilen nedenlerden dolayı, feshin geçersizliğine, davacının işe ilk giriş tarihinden itibaren asıl işveren …’nun işçisi olduğunun tespitine, davacının asıl işveren …’nun işyerine işe iadesine, işe iade kararı kesinleşinceye kadar geçecek süre için 4 aylık süreye ait ücret ve diğer haklarının, mahkemece verilecek işe iade kararına davalı tarafından uyulmaması halinde 8 aylık tutarında tazminatın ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … vekili cevap dilekçesinde; davacı ile aralarında bir hizmet akdinin bulunmadığını, tüm hak ve alacaklarından münhasıran yüklenicinin sorumlu olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, alınan hizmetin ihale kapsamında bulunduğunu, belirli süreye tabi olduğunu bu nedenle sözleşmenin de belirli süreli İş akdi olduğundan davacının iş güvencesi kapsamında bulunmadığını, …’un asıl faaliyet alanının petrol arama üretim ve sondaj üzerine kurulu olduğunu, muvazaanın oluşabilmesi için İş Kanunu 2. maddesindeki 3 koşuldan birinin gerçekleşmesi gerektiğini, bunların asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılması, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi halleri olduğunu, firmaya verilen işin müvekkilinin asıl işi olmadığını, işçilerin işe alınması, akdin feshi, işçi sayısı gibi konularda yetkinin müvekkilinde olmayıp, yüklenicide olduğunu, idari şartnamede bu hususun belirtildiğini, muvazaalı bir şekilde ihale işleminin tesis edilmediğini, ihale yönetmeliğine uygun olarak ihalenin tesis edildiğini, ihaleyi alan davalı yetkilisinin emekliye ayrıldıktan 3 yıl geçtikten sonra ihaleye katılmasına bir engelin olmadığını, yükleniciler ile … arasında muvazaa ilişkisi olmadığını, muvazaaya ilişkin tüm iddiaların yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket ise davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, …’nin “… … Bölge Müdürlüğü’ne bağlı tüm üretim pompaları (…) Montaj-demontaj ve bakım onarım işleri hizmetlerinin yürütülmesi işi”ni hizmet alım sözleşmesiyle üstlenmiş olup, üstlenilen işin asli işe yardımcı işlerden olmadığı gibi asli işin bir bölüm veya eklentisi de olmayıp, aksine …’nun asli işlerinden olduğu, hizmet alım sözleşmesiyle yüklenici firma işçilerinin istihdamının …’nun kontrol organının denetim ve talimatına bağlı kılındığı, daha önce mahkemece davacıları farklı ancak konuları aynı olup yargılaması yapılıp karara bağlanan ve yargıtayca onanarak kesinleşen seri dosyalarda (2010/8-2010/28) ve yine mahkememizce karara bağlanıp kesinleşen 2009/573 E. vd. seri dosyalarda davalı … ile … arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacı işçinin baştan itibaren davalı …’nun işçisi olduğunun tespiti yönünde kararlar verildiği, yapılan değerlendirme neticesinde davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının baştan beri davalı …’nun işçisi sayılması gerektiği, davacının iş akdine 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen usul ve kurallara uyulmadan son verildiği, ayrıca davalılarca fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunun ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının davalılardan gerçek işveren …’nda işe iadesine, davalı yüklenici …’nin taraf sıfatı olmadığından bu davalı hakkında red kararı verilerek HMK 327 md gereğince taraf sıfatı olmadığı halde davalı sıfatı kendine aitmiş gibi yanıltarak kendisine dava açılmasına sebebiyet verdiği için yararına avukatlık ücreti hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2’nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5’inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine, her iki davalının davacının mali haklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.
Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.
Ancak iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.’nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı Şirketin davacının davalı …’ya süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının davalı … tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği işe başlatmama tazminatı alacağından daha açık bir anlatımla davalı şirketin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.’nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı) Dairemizin istikrarlı uygulaması da bu yöndedir.
Somut olayda Mahkemece davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğuna ve davacının asıl İşveren …’nun işçisi sayılması gerektiğine ve işe iadesine ilişkin mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmakla davalı …’nun bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değilse de muvazaanın tarafı olan …’nin işe iadenin mali sonuçlarından davalı … ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaması hatalı olup bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir.
Bu yön kararı temyiz eden davalı …’nında hak alanını ilgilendirdiğinden 4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının … işyerine İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı .. tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı …’ya süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken 27,70 TL harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yapmış olduğu 110,15 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8.Kalan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı …’na iadesine, 30/09/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.