YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/20392
KARAR NO : 2015/23830
KARAR TARİHİ : 01.12.2015

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle davacının fazla mesai ücreti açısından fazla hakkını ek dava ile tahsil etmesinin mümkün olduğunun anlaşılmasına göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş akdinin sonaerdiğini, fazla yaptığını, bu hususun işyerine giriş çıkış kayıtları ile sabit olduğunu iddia ederek fazla mesai, hafta tatili ve milli bayram-genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, giriş çıkış kayıtlarının fazla mesai yapıldığının ve tatil günlerinde çalışıldığının kanıtı olamayacağını, fazla çalışmanın işverenden ön izin alınmasına bağlı olduğunu beyanla davanın reddini istemiş ayrıca zaman aşımı definde bulunmuştur.
Mahkemece işyerine giriş çıkış kayıtları esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 29.05.2014 tarihli ilamı ile özetle, “…2-Dosya kapsamında yer alan ve karara esas alınan bilirkişi raporu irdelendiğinde; işveren tarafından dosyaya sunulan işe giriş-çıkış kayıtlarına göre davacının günlük çalışma sürelerinin belirlendiği,günlük 9 saat çalışma ve 1 saat ara dinlenme dikkate alındığında 10 saati aşan sürelerin fazla çalışma olarak kabul edildiği ve raporun açıklama kısmında girişlerde 15-20 dakikaya kadar erken girişlerin, çıkışlarda ise 25 dakikaya kadar geç çıkışların nazara alınmayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle İş Kanunun açık düzenlemesi karşısında fazla çalışma değerlendirmesi haftalık bazda yapılmalıdır. Bu durumun istisnası gece çalışmalarıdır. Bilirkişi raporunda “…Haftalık hesaplama yapılması halinde hafta ortası maaş değişikliklerinin hesaba yansıtılmasında hatalar olabileceğinden…” şeklinde yasal karşılığı bulunmayan sebep ileri sürülerek günlük bazda değerlendirme yapılması ve fazla çalışma hesaplanması hatalıdır. Bilirkişi raporundaki giriş çıkış kayıtları incelendiğinde, bazı haftalarda çalışılan gün sayısının 4 gün çalıştığı hatta bazı haftalarda çalışılan gün sayısının 3 güne kadar inebildiği görülmüştür ki; bu tarihlerde haftalık çalışma 45 saatin altında kaldığı halde fazla mesai hasabı yapılarak hataya düşülmüştür. Dosyada TİS’nin olmaması ve hafta sonları cumartesi-pazar günleri yapılan birkaç saat çalışmanın hafta sonu çalışması olarak kabul edilip bu hesaplamanın nedeni belirtilmeden denetime elverişsiz olarak rapor hazırlanmış olması da bozma nedenidir. Yukarıda sıralanmış bulunan hata ve eksikleri içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
Dava dilekçesinde ve 02/01/2014 günlü ıslah dilekçesinde miktarları ayrıntılı açıklanmaksızın fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinden oluşan üç alacak için istemde bulunulmuştur. Yargılama sırasında alacaklardan her birini miktarlarının açıklanmaması nedeniyle mütesaviyen istendiği kabul edilmelidir. Mahkemenin bu yönü gözetmeden bilirkişi tarafından sadece fazla mesai ücreti için hesaplanan miktarı dikkate alarak ve diğer alacaklar olan genel tatil ve hafta tatili ücretleri konusunda hesaplama yapılmadığı gözetmeden davanın kabulüne karar vermesi doğru değildir. Şu durumda, mahkemece davacının dava ve ıslah dilekçesindeki taleplerinin mütesaviyen olduğu kabul edilmeli; fazla mesai ücretine ilişkin kısım kabul edilmeli; hafta tatili ve genel tatil ücretlerine ilişkin istemler reddedilmelidir .Anılan hususlar gözetilmesizin verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkeme bozma kararına uymuş, ek hesap raporu aldıktan sonra davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, davalı tarafın savunmasının aksine fazla mesainin iş yerine giriş çıkışı gösteren kart basma kayıtlarına göre belirlenmesi yerindedir.
Bilirkişinin hesaplama yöntemine gelince, bilirkişi sair hususların bozma ilamı kapsamı dışında kalarak kesinleştiğini, bu nedenle diğer yönleri aynen bıraktığını ve haftalık bazda hesaplama yapacağını belirttikten sonra, “ücretli mazeret izni, B personeli ücretli izni, yurt içi görev, görevli çıkış, hastalık ve raporlu haller, yurtdışı görev, izinli çıkış, vizite çıkış” görünen günlerde işçinin resmi olarak izinli sayılması nedeni ile; “tam gün resmi tatil, yarım gün resmi tatil günlerinde” ise kanunen izinli olup çalışılmış gibi değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile normal mesai saatleri içinde çalışıldığını kabul etmiş; “ücretsiz onaysız izin, devamsız, onaylı ücretli izin, özürsüz işe gelmeme” görünen günlerde ise çalışılmadığını benimsemiştir. Ayrıca 20 dakikaya kadar erken giriş ve 25 dakikaya kadar geç çıkışları dikkate almayacağını ancak geç çıkışın 25 dakika, erken girişin ise 20 dakikadan fazla olması halinde ise tümü üzerinden hesaplama yapacağını, işyerinde haftalık normal mesainin 45 saat olduğunu, ara dinlenme dahil edilerek haftada 6 gün çalışılıyorsa yarım saat ara dinlenme ile 48 saatin, haftada 5 gün çalışılıyorsa 1 saat ara dinlenme ile haftalık 50 saatin üstündeki sürenin fazla mesai sayılacağını raporunun açıklama kısmında belirtmiş ve %50 zamlı saat ücreti üzerinden fazla mesai ücretini hesap etmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 63.maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre,işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için yer altındaki çalışma süresi haftada en çok otuz altı saat olup günlük altı saatten fazla olamaz. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yeralmaktadır. Bu maddeye dayanılarak 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlarak yürürlüğe giren İş Kanunu’ndaki Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3.maddesine göre çalışma süresi işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanunu’nun 66.maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. 68.madde uyarınca verilen ara dinlenme süreleri ise çalışma süresinden sayılmaz. Ayrıca 4857 sayılı Yasa’nın hafta tatilini düzenleyen 46. maddesindeki gibi çalışılmadığı halde çalışılmış gibi kabul edilecek gün ve hallere ilişkin ayrık bir düzenleme bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63.maddesi ve yönetmelikte çalışma, işte fiilen geçirilen süre olarak dikkate alınmıştır. Bu nedenle işçinin işyerinde ya da işverenin emir ve talimatı ile işyeri dışında çalıştırıldığı işte geçirmediği sürelerin bu bağlamda yıllık izin, ücretli mazeret izni (günlük ya da saatlik) ücretli izin, hastalık ve raporlu olunan günler, viziteye çıkış, tam gün resmi tatil ve yarım gün resmi tatil günlerinde işçinin normal mesai saatleri içinde çalıştığının kabul edilmesine olanak yoktur.
Her ne kadar bozma ilamında bu hususta bir açıklık yoksa da, Dairemizce temyiz incelemesi yapılan aynı bilirkişi tarafından hazırlanan raporların bu yönden hatalı olduğunun Dairece kabul edilmesi, hukuki istikrar, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri gözönünde bulundurularak ayrıca bilirkişinin fazla mesaiye ilişkin hesabının tümden hatalı olduğunun bozma ilamında belirtilmesi karşısında bu hususun da tekrar bozma konusu yapılması gerekmektedir. Bu itibarla davacının fiili çalışmasının olmadığı ve çalışmasının 45 saatin altında kalan haftalarda fazla mesai çıkarılması hatalı olmuştur.
Ayrıca 20 dakikaya kadar erken giriş ve 25 dakikaya kadar geç çıkışları dikkate almayacağını belirtmesine rağmen geç çıkışın 25 dakika, erken girişin ise 20 dakikadan fazla olması halinde ise tümünü dikkate aldığı görülmektedir.
Dairemizin de benimsediği hesaplama yönteminde 20 dakikaya kadar erken, 25 dakikaya kadar geç çıkışların dikkate alınmaması gerekmektedir. Ancak mesala 27 dakika geç çıkış varsa 25 dakikası dikkate alınmadığında geriye 2 dakika kalacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41.maddesinin uygulanması açısından 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 5/2.maddesine göre fazla mesai hesabında yarım saatten az sürelerin yarım saate tamamlanması gerektiğinden bilirkişinin bu hususta benimsediği hesap yöntemi sonucu itibari ile doğru olduğundan davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.
Başka bir husus ise, bilirkişinin işyerinde 5 gün çalışan işçilerin fazla mesai süresini tespit ederken ara dinlenmeyi hep 1 saat, 6 gün çalışan işçiler bakımından ise hep yarım saat olarak almasıdır. 10 saatlik bir çalışmada ara dinlenmenin 1 saat; 8 saatlik çalışmada yarım saat olarak alınması yerinde ise de, işçinin bazı günlerdeki çalışması 8 veya 11 saati aştığı halde ara dinlenmenin yarım saat veya 1 saatte bırakılması doğru değildir. Çalışmanın 11 saati aştığı günlerde ara dinlenme 1,5 saat olarak; 8 saati aştığı günlerde ise 1 saat alınmalıdır. Bu hususun yukarıda açıklanan nedenlerle bozma ilamı dışında kalarak kesinleştiğinden bahsedilemeyeceğinden bu hususun da düzeltilmesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Yapılacak iş, yukarıda yazılı nedenleri kapsayacak şekilde denetime elverişli ek hesap raporu almak ve bir değerlendirmeye tabi tutarak çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.
Bozma kararına uyulmasına rağmen bozmanın gereklerini yerine getirmeyen rapora göre karar verilmesi doğru değildir.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, davalının yatırdığı temyiz harcının istek halinde iadesine, davacıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 01.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.