YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/18322
KARAR NO : 2015/11445
KARAR TARİHİ : 08.06.2015
İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin 1995 yılında davalılardan .. kadrosunda işe girdiğini, .. bünyesinde istihdam ediliyor gözükse de diğer davalı Belediye’ye bağlı olarak çalıştığını, belediye kadrosunda olup da müvekkili ile aynı işi yapan diğer işçilerden daha düşük ücret aldığını ve onların yararlandığı bir takım hak ve alacaklardan yararlanamadığını, zira belediye işçilerinin .. Sendikasıyla imzalanan toplu iş sözleşmesine, davacının ise .. Sendikasıyla imzalanmış olan toplu iş sözleşmesine tabi olmak durumunda kaldığını, işin ve işçilerin yönetiminin belediye tarafından yapıldığını, işin sevk ve idaresinin asıl işverenin elinde olduğunu, devam cetveli, devamsızlıklar, görev yeri değişikliklerine ilişkin talimatlar, sicil numaraları, iş akdinin feshine karar vermek, hafta tatili, yıllık izin kullanma, vizite, puantaj, fazla çalışma, disiplin soruşturmasının yürütülmesi ve sair işlerin belediye yetkilileri tarafından yapıldığını, alt işveren konumundaki .. nin işin yürütülmesi için gerekli uygun ekipmana sahip olmadığını, işin icabının gerekli olan araç, gereç temininin İBB tarafından sağlandığını, davalı belediyenin yasanın kendisine yüklediği görevler için tüm, araç, teçhizat, teknoloji ve uzmanlık gerektiren alt yapısını kurmuş, eksik olan yerler için diğer davalıdan insan kaynakları kullandığını, davalı ..’nin sadece işçi temini görevini üstlendiğini, bu nedenlerle asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğundan müvekkilinin davalılardan İzmir Büyükşehir Belediyesi çalışanı olduğunu tespitine karar verilmesini arz ve talep etmiş, davacı vekili, dava dilekçesini 07.04.2014 tarihinde ıslah ederek 7.000,00 TL fark ücret, 1000,00 TL gece çalışma ücret farkı, 1000,00 TL fazla mesai ücret farkı, 500,00 milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti farkı 500,00 TL hafta tatili ücret farkı olmak üzere 10.000 TL alacak talebinde bulunmuştur.
Davalılar vekilleri, davacının iddialarının asılsız olduğunu, geçerli ve yasaya uygun bir asıl alt işveren ilişkisi bulunduğunu savunmuş ve davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece davacının yaptığı işler dikkate alındığında davalı Belediyenin 5393 sayılı Yasa’nın getirdiği istisnalardan yararlandığı, davacının alt işveren tarafından yürütülen işlerdeki çalışmalarının 4857 sayılı Yasa hükümlerine uygun olduğu, davacının iddiasını kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ihtilaflıdır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2.maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3.maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği’nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesindeki tanım uyarınca asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Kanun, asıl işlerin alt işverene bırakılmasında aradığı -işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme- kriterini elbette yardımcı işler yönünden öngörmemiştir.
Mahkemece 5393 sayılı Yasa hükümlerine göre davalı belediyenin asıl işini alt işverene verebileceği, davacının da bu tür işlerde çalıştığı, asıl-alt işveren ilişkisinin yasaya uygun olduğu kabul edilmiş ise de, bu kabul eksik incelemeye dayanmaktadır.
Davalı Belediye’nin 5393 sayılı Yasa hükümlerine göre asıl işini alt işverene vermesi mümkündür. Ancak bir iş verilmeyip sadece işçi temini sözkonusu olduğunda artık asıl-alt işveren ilişkisinden sözetmek mümkün değildir. Bu itibarla davacının ne zamandan beri davalı belediyenin işinde çalıştığı, ne iş ya da işler yaptığı belirlenmeli, daha sonra bu döneme ait davalılar arasında yapılan sözleşmeler getirtilmeli, tanık beyanlarına başvurulmalı, gerekirse yerinde keşif yapılarak yukarıda yazılı ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı belirlenmeli sonucuna göre karar verilmelidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 08.06.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.