YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/17582
KARAR NO : 2015/20634
KARAR TARİHİ : 26.10.2015

Mahkemesi : Adana 6. İş Mahkemesi
Tarihi : 22/12/2014
Numarası : 2013/1050-2014/1053

Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, banka yönetimi tarafından davacının da çalışmış olduğu güvenlik hizmetlerinin dışarıdan satın alma yolu ile yerine getirilmesine karar verildiğini, alınan karar neticesinde ülke çapındaki tüm şube ağında güvenlik hizmetleri işinin dışarıdan satın alma yolunun tercih edildiğini, bu kapsamda şubeler nezdinde çalışan 150’den fazla güvenlik görevlilerinin iş akitlerinin yasal hakları ödenerek sona erdirilmek zorunda kalındığını, işletmesel kararın tutarlı ve keyfilikten uzak şekilde uygulandığını, feshin son çare olduğunu, bankaya son 7 yıldır hiçbir güvenlik görevlisinin alınmadığını, dolayısıyla iş sözleşmesinin işletmesel karar uyarınca geçerli nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı iş yerinde Şubat 2013, Şubat 2014 tarihleri arasında toplam 2388 çalışanın işten ayrıldığı, bunların arasında 161 güvenlik görevlisinin bulunduğu, davalı işyerine Ocak 2013-Şubat 2014 tarihleri arasında ise toplam 2478 çalışanın işe alındığı, işe alınanlar arasında güvenlik görevlisi olmamakla birlikte büro elemanı, ihtiyaç bazlı personel, mobil satış temsilcisi ve gişe elemanı ünvanlarında çok sayıda yeni personel alımları yapıldığı, davacı işçinin de Meslek Yüksekokulu Elektrik Programı ve Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme Bölümü lisans mezunu olduğu dikkate alınarak makul sürede eğitim ile bahsi geçen görevlerden birinde istihdam imkanının yeterince araştırılmadığı, güvenlik görevlisi kadrolarında çalışmakta iken bu kadrolardan Evren Saltaş, Mehmet Dağbaşı ve Osman Uyar isimli çalışanların kontrol odası güvenlik görevlisi pozisyonuna atandıkları, Mustafa Tavaşlı isimli çalışanın ise güvenlik görevlisi kadrosundan kişisel bankacılık kadrosuna atandığı, Perkay Bayraktar isimli çalışan güvenlik görevlisi kadrosundan tahsilat kadrosuna atandığı tespit edilmiş olup, bir kısım güvenlik görevlisinin başka görevlere kaydırılmasında hangi objektif kriterlerin esas alındığı konusunda dava dosyasına işveren tarafından sunulan açık ve kesin bir bilgi bulunmadığı, davacı işçinin makul sürede ve eğitim ile başka bir birimde istihdam edilme imkanının yeterince araştırılmadığı da değerlendirildiğinde davalı işverenin iş akdinin feshinde son çare ilkesini yeterince uygulamadığı, davalı şirketin bünyesinde bulunan başka birimlere yeni işçiler aldığı, bir yandan işçi çıkartılırken bir yandan yeni işçiler alması nedeni ile işverenin çelişkili davranmama ilkesine aykırı davrandığı ve feshin son çare olması ilkesine uymadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının, uzun bir süre ile davalı Banka nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin alınan şirket kararı doğrultusunda davacının çalıştığı güvenlik işinin hizmet satın alınması suretiyle karşılanmasına karar verilmesi üzerine feshedildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği somut olayda dosya üzerinden bilirkişi heyetine inceleme yetkisi verilerek aldırılan eksik incelemeyi içeren bilirkişi raporu ile dava yeterli derecede aydınlatılmadan kabul edilmesi hatalı olmuştur. Bu kapsamda davalı Bankanın faaliyet konularında uzman işletme uzmanı, insan kaynakları uzmanı ya da organizasyon yapılanma konularında uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Ayrıca davacı vekili tarafından verilen dilekçeler ile dosyaya sunulan başka yer İş Mahkemelerince aldırılan bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriğinden fesih öncesi ve sonrasında Banka içinde başkaca münhal görevlere atanarak çalıştırılmasına devam olunan özel güvenlik görevlilerinin isimleri ile halen çalıştıkları banka birimlerinin, bilirkişi raporunda belirtilen ve temyiz incelemesi yapılan bir kısım yer İş Mahkemeleri dosyalarından anlaşıldığı üzere, daha önce özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilen Berkay Bayraktar, Bora Aktaş, Mithat Şayan, Mustafa Demir, Sedat Kütük ve Serhat Kantaroğlu’nun ve tespit edilmesi halinde aynı durumda olan başka güvenlik görevlilerinin fesih tarihi öncesi ve sonrasında davalı Banka bünyesinde başka görev/unvanlarda çalıştırılıp çalıştırılmadığı, fesih tarihinden sonra Genel Müdürlük kadrosunda özel güvenlik görevlisi istihdamının sürmekte olup olmadığının, fesih öncesinde başkaca banka görevlilerine yeterliliklerinin sağlanması için davacı ve diğer özel güvenlik görevlilerine ayrıca bir eğitim verilip verilmediğinin, bu konudaki banka girişimlerinin neler olduğu ile özellikle banka içi yükselme sınavları ilan edilip edilmediği, ilan edilmesi halinde davacının bu sınavlardan haberdar olup olmadığı gibi hususların araştırılması gerektiği görülmektedir. Yine davalı işverenden fesih tarihi itibariyle davalı işyeri çalışanı olan lise, meslek lisesi mezunu ve üniversite mezunu işçi olup olmadığı varsa sayılarının da istenilmesi gerekmektedir.
Feshin geçerli olup olmadığının tereddütsüz olarak belirlenmesi yönünden; gerek davacı ve davalı vekillerinin beyanları ve sundukları dilekçeler ile delilleri ve gerekse davalı banka bünyesinde lise, meslek lisesi ve üniversite mezunu olup banka bünyesinde başka görevlerde istihdam edilen güvenlik görevlileri belirlenerek, davalıya ait işyeri/işyerlerinde fesihten 6 ay önce ve sonrasına ilişkin işçi hareketleri üzerinde durularak davacının eğitim durumu, bilgi ve tecrübesi de göz önüne alınarak davalı Banka bünyesinde başka bir görevde değerlendirilmesi mümkün olup olmayacağı yani özellikle de feshin son çare olarak yapılıp yapılmadığının tartışmasız belirlenmesi gerekmektedir.
Mahkemece yukarıda belirtilen şekilde araştırma yapılarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 26.10.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.