YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/1269
KARAR NO : 2015/4507
KARAR TARİHİ : 12.03.2015
İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
I-Davacı, işveren tarafından ismi ilan edilen işçilerin iş sözleşmelerinin feshedileceğinin, istifa dilekçesi vermesi ve ibraname imzalaması halinde alacaklarının ödeneceğinin bildirildiğini kıdem tazminatının hesabında yol, yakacak, yemek yardımlarının eksik olarak dikkate alındığını, ikramiye ve sosyal haklara ilişkin alacakların ise hiç dikkate alınmadığını, hizmet süresinin de eksik olarak hesaplandığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, harcırah ücreti yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçeleri ile , davacının tüm alacaklarının eksiksiz olarak ödendiğini taleplerinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2’nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2’nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2’nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2’nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5’inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır .
İş Kanununun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1’inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili İş Mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı H.. B..ye ait bir işyeri olmadığını , … adlı iş yerinde tüm işçilerin aynı işi yaptığını , faaliyet konusunun aslını teşkil eden demir çelik imalat işinin alt işverene verilmesinin mümkün olmadığını, davalılar arasındaki taşeronluk sözleşmesinin tamamen muvazaalı olduğunu, bu nedenlerle de davalı … Firmasının işçilere sağladığı ikramiye ve sosyal hakların kıdem tazminatı hesabına eklenmediğinden giydirilmiş ücretin eksik hesaplandığından kıdem tazminat farkı alacaklısı olduğunu iddia etmiş, ancak mahkeme davalılar arasındaki ilişkiyi asıl-alt işveren ilişkisi olarak belirlemiş ve kıdem tazminat farkı bulmamıştır. Davacı davalı işyerinde doğrultma işinde çalışmış ve hizmet döküm cetveline göre ilk girişi olan 1995 yılından itibaren 30.04.2009 tarihine kadar H.. B.. adlı işyerinde, 2009 yılı 5. aydan sonra ise … Şirketinden bildirimleri yapılmıştır. Davacının işe giriş bildirgesinde işyerinin ünvanı … iken işyeri adresi Hürriyet Caddesi No:29 Merke/Karabük olarak yani davalı … Fabrikasının adresi olarak gözükmektedir. Ayrıca hizmet döküm cetveline göre davacının … Şirketi’nden bildirim yapılmaya 2009. Yılı 5.ayda başlansa da dosya içerisinde davacıya 24.9.2007 tarihinde … Şirketi tarafından uyarı verildiği yine 12.05.2007 tarihinde de davalı … Şirketi tarafından davacıya avans adı altına para ödemesi yapıldığı görülmektedir. Davalılar arasında yapılmış bir hizmet alım sözleşmesi de dosyada bulunmamaktadır.
Yapılacak iş, davacının ilk işe girişinden bu yana, davalılar arasında yapılan asıl alt işverenlik sözleşmelerinin davalılardan istenilerek, ve ayrıca bu konuda taraf tanıkları da yeniden dinlenerek davacının hizmet alımının hangi iş için yapıldığı, davacının bu alım dışında bir iş yapıp yapmadığı, asıl işveren işçilerinin ve taşeron işçilerinin hangi işleri yaptıklarını ve davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı hususlarını detaylı bir şekilde araştırmak ve 4857 sayılı Yasanın 2.maddesi göz önünde tutularak asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığını tespit edip ve bunun için gerekirse davacının yaptığı işi belgeleyen imza föyleri, varsa nöbet çizelgeleri gibi evrakların getirtilerek incelenerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.
II-Kabule göre ise;
1-Hizmet süresi belirlenirken hizmet döküm cetveline göre davacının davalı H.. B.. adlı işyerinde ilk olarak 01.09.1995 – 01.11.1995 tarihleri arasında, araya başkaca işyerinde çalışma bildirimi yapılmadan aynı işyerinde tekrar 15.02.1996 – 24.09.2011 tarihleri arasında bildirim yapıldığı halde aradaki boşluk olan dönem dışlanması gerekirken ara dönemde hizmet bildirilmeyen bu dönemin de hizmet süresi hesabına katılmış olması hatalı olmuştur.
2-Davalı H.. B.. tarafından hesaplanan kıdem tazminatı ödeme bordrosuna göre davacı 19.394,05 TL kıdem tazminatı ve 1671,47 TL yıllık izin ücret alacaklısıdır. Davalı H.. B.. davacı adına başlatılmış icra takip dosyasına toplamda 21.359,76 TL ödeme yapmıştır. Bu ödemeden yıllık izin ücret tahakkuk miktarı olan 1671,47 TL’nin düşümü ile geriye kalan 19.688,29 TL kıdem tazminatı ödemesinin icra takip dosyasına yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda hesaplanan kıdem tazminat miktarından bu tutarın mahsup edilmesi gerekirken daha fazla miktarın mahsup edilmiş olması da doğru olmamıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 12.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.