YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/11680
KARAR NO : 2015/17044
KARAR TARİHİ : 29.09.2015
Mahkemesi : İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı işçi iş sözleşmesinin işverence sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesini, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini talep etmiştir.
Davalı işveren, davacının yapılan zam oranını yeterli bulmayarak işyerinde huzursuzluk çıkardığını, diğer işçileri işverene karşı kışkırttığını ve iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, sendika yazısında belirtilen öncü işçilerin ve sendika üyesi işçilerin sözleşmelerinin feshedilmesi ve davacı tanık ifadelerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde feshin sendikal nedene dayalı olarak gerçekleştiği, netice itibariyle işveren tarafından gerçekleştirilen feshin İş Kanunun m.20/1, m.21/1 ve BK 435/1 hükmüne aykırı olarak gerçekleştirildiği, yani fesih sebebinin gösterilmediği ve fesih sebebinin yazılı olarak bildirilmediği, ayrıca işveren tarafından ileri sürülen haklı sebebin davalı tarafından ispat edilememiş gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Öncelikle mahkemenin BK.435/1 gereği feshin yazılı yapılması gerektiği yönündeki gerekçesi üzerinde durulması gerekir. Dairemizce haklı neden iddiası ile yapılan fesihlerde yazılılık şartı aranmaması yerleşik uygulamadır. Ancak BK 435 vd maddelerinde haklı nedenle yapılan fesihlerde de yazılılık şartı aranması karşısında konu yeniden değerlendirilmiş olup 4857 sayılı İş Kanununun 25/son fıkrasında, feshin şeklini düzenleyen 19.maddeye atıf yapılmaması yanında, 19/2.fıkrasında savunma hususunda açıkça 25/2 de düzenlenen doğruluk ve bağlılığa uymayan hallerin istisna tutulması, ayrıca Borçlar Kanununun genel kanun olup özel kanun niteliğindeki 4857 Sayılı İş Kanununda açıkça düzenlenmemiş durumlarda uygulanacağı, yani genel kanun özel kanun ayrımı yapılması gerektiği sonucuna varılmakla, mahkemece feshin geçersizliğinin yalnızca BK 435/1 gereği yazılı yapılmamasına hasren geçersiz kabul edilmesi hatalı ise de dosya kapsamında feshin haklı ya da geçerli nedene dayandığına dair davalı tarafından ispat hususu yerine getirilemediğinden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Yani Dairemizce, eski uygulama olan haklı nedenle fesih halinde fesih bildiriminin yazılı yapılmasının şart olmadığı kuralı uygulamaya devam olunmaktadır.
Haklı nedenle fesihlerde yazılılık şartı aranmayacağı tespitinden sonra çözülmesi gereken temel sorun feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususudur.
İş akdinin fesih bildiriminde gösterilenin aksine sendikal nedene dayandığını ileri süren davacı işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca bu iddiasını ispat ile yükümlüdür.
Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25’inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.
İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25’inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda mahkemece, davalı işyerindeki sendikalaşma süreci kronolojik açıdan irdelenmeli, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı ile hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin iş sözleşmelerinin devam edip etmediği, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı, davacının iş sözleşmesinin feshedildiği dönemde sendikaya üye olmayıp iş sözleşmesi feshedilen işçi bulunup bulunmadığı yanında fesihten önce işe alınan bir kısım işçilerin işe başvuru formunda sendika ile ilgili yazılı beyanları da değerlendirilerek feshin sendikal nedenle yapılıp yapılmadığı tespit edilmelidir. Feshin sendikal nedenle yapıldığının kabul edilmesi halinde talep edilen işe başlatmama ( sendikal ) tazminat miktarı belirlenirken davacının talebi aşılmaksızın hüküm kurulmalıdır.
Yukarıdaki ilkeler doğrultusunda; mahkemece, belirtilen hususlar araştırılmaksızın feshin sendikal nedene dayandığının kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 29/09/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.