YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/11307
KARAR NO : 2015/15861
KARAR TARİHİ : 17.09.2015

İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının davalı firmada 01.07.2009 tarihinden 31.01.2014 tarihine kadar güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 31.01.2014 tarihinde güvenlik hizmetlerinin yüklenici firmalardan hizmet satın alınması suretiyle sağlanacağı gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiği, davacının asıl işinin yanında danışma, bahçe bakımı, forklift kullanarak yük taşıma, depolarda koliler halinde bulunan tütünlerin havalandırma ve nemlendirme işlerini, araç giriş-çıkış takiplerini da yaptığını ancak iş akdini feshetmeden önce yapabileceği devamlı işler olmasına rağmen, feshin son çare olduğu ilkesine uyulmadan ve mevsimlik statüde çalışmayı kabul etmediği için iş akdinin geçersiz nedenle feshedildiğini öne sürerek feshin geçersizliği ile işe iade kararı verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, iş akdinin 31.01.2014 tarihinde şirket yönetim kurulunun 24.01.2014 tarihinde aldığı işletmesel karar sonucu feshedilmiş bulunduğunu, davacıya ayni adreste bulunan ortağı oldukları .. isimli işyerinde mevsimlik işçi olarak çalışmasının teklif edildiğini, davacının kabul etmediğini, davalı şirketin yeniden yapılanma sonucu sadece tütün satımı ile uğraştığını, tütün alım, işleme, bakım, depolama ve paketlemesi işini, dava dışı … nin üstlendiğini, davalı şirketin bu yeni yapılanmadan önce, 513 mevsimlik, 120 daimi işçi, çalıştırmaktayken, faaliyet konusunun sadece satışa yönelik olması, diğer bölümlerin kapatılması sonucunda 93 daimi işçi ile faaliyetini sürdürdüğünü, işten çıkarılan işçilere yeni kurulan ortağı oldukları dava dışı … de mevsimlik işçi olarak çalışma dışında bir teklif sunamadıklarını, davacının ise bu teklifi kabul etmediğini, feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı tarafça dosyaya sunulan üç kişilik …, … ve …’den oluşan bilirkişi heyetinin …İş Mahkemesinin 2014/152 Esaslı dosyasına sunmuş oldukları emsal bilirkişi heyet raporunda belirtildiği üzere davacının iş akdinin davalı şirket tarafından 4875 sayılı iş kanununun 18.md.uyarınca işletmenin ve işyerinin veya işyerinin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayalı olarak feshedildiği, davalı şirketin yeniden yapılanma süreci sonucunda küçülmesi, bir kısım bölümlerinin kapatılması ve davacının da çalıştığı güvenlik işinin alt işverene devredilmesi sonucu bünyesinde davacının da görevlisi olduğu güvenlik personeli çalıştırması imkanının kalmadığı ve davalı işyerinin 513 mevsimlik 120 daimi işçi çalıştırma iken işletmesel karar ve bölünme sonrasında daimi çalışan 93 işçi dışında çalışanının kalmadığı ve diğer çalışanların iş akitlerinin işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği, dolayısıyla da davacıya teklif edilebilecek boş bir kadro da bulunmadığından feshin son çare olması ilkesine uyulduğu ve feshin geçerli nedene dayalı olduğu anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa’nın 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
İş Kanunu’nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davalı şirketçe 9 Eylül 2013 tarihinde ” Şirketimiz uzun yıllardan beri tütün sektöründe ve tütünün işlenmesi işi ile iştigal etmektedir. Şirketimiz söz konusu faaliyetini halen … Mahallesi, … Caddesi No:… … … /… adresindeki ve kendisine ait olan işyerinde sürdürmektedir. Şirketimiz tarafından, belirtilen faaliyetini verimli kılmak ve özellikle sektördeki rekabet gücünü arttırmak amacıyla, yeni teknolojik yapılanma bağlamında ve üretimde kullanılmak üzere son teknolojileri içeren yeni makineler alınmış ve işbu makinelerin işyerimizde montajına başlanmıştır. Günümüz ekonomisinde ve işletmeciliğinde, uzmanlaşma son derece önem kazanmış bulunmaktadır. Bu bağlamda uzmanlaşma esası üzerine kurulu bulunan işletmelerin daha verimli ve daha ekonomik sonuçlar aldıkları uygulamada açık bir şekilde görülmektedir. Örneğin üretim ile satış ve pazarlama işlerinin ayrılması ve farklı şirketler olarak yürütülmesi uygulamada sıkça görülmektedir. Bu düşünceden hareketle, şirketimizin olabilen en kısa süre içinde bundan böyle sadece ticari faaliyette (Tütün alım satımı gibi) bulunması ve üretim faaliyetine tamamen son verilmesine karar verilmiştir. Tüzel kişi olarak şirketimizin ve şirketimizin gerçek kişi olan ortakları ile, en kısa süre içinde, üretim faaliyeti yapacak yeni bir şirket kurulmasına, karar verilmiştir. Yine yukarıda belirtildiği şekilde şirketimiz tarafından üretim işi yapılmayacağı için, şirketimizde halen iş sözleşmesi devam eden, üretim işinde ve bağlantılı işlerde çalışan tüm işçilerimiz tüm yasal hakları ödenmek suretiyle ve şirketimizle olan ilişkileri tamamen sıfırlanarak iş sözleşmelerinin kademeli olarak ve gruplar halinde en geç 31/12/2013 tarihine kadar feshedilmesine, işbu fesih işlemini takiben iş sözleşmeleri fesih edilen işverenliğimizce tespit edilen sayıda daimi teknik personel hariç işçilerimize, halen almakta oldukları ücretleriyle yukarıda belirtilen yeni şirket bünyesinde çalışmaları konusunda teklifte bulunulmasına ve kabul eden işçilerin bu şekilde sıfırdan ve yeni iş sözleşmesiyle sözü edilen yeni şirket tarafından istihdam edilmelerinin temin edilmesine karar verilmiştir. ” şeklinde karar alınmıştır.
24/01/2014 tarihinde alınan yönetim kurulu kararı ise ” … adresinde faaliyette bulunan işverenliğimiz, 09.09.2013 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile üretim ve depolama faaliyetlerini tamamen sona erdirmiş ve bu bağlamda toplam 499 sayıdaki işçimizin iş sözleşmeleri yasal hakları ödenmek sureti ile sona erdirilmiştir. Halen işverenliğimizde 1 Genel Müdür. 1 Başeksper, 1 Ticaret ve Finans Müdürü, 1 Muhasebe Müdürü, 1 Personel ve Satınalma Müdürü, 1 Doktor, 1 ISG uzmanı, 1 Bilgi işlem şefi, 1 Santral memuru, 2 idari personel, 2 temizlik ve servis elemanı. 5 şoför, 4 bahçe bina bakım personeli, 10 güvenlik personeli, 62 Tütün Eksperi, 4 Ziraat Mühendisi olmak üzere 98 personel çalışmaktadır. Ayrıca aynı sahada üretim ve depolama faaliyeti yapan ve şirketimizin ortağı olduğu … tarafından güvenlik hizmetlerinin uzman bir güvenlik şirketinden alınmasına ve yürütülmesine karar verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevcut durum karşısında işverenliğimizin güvenlik hizmeti için işçi istihdamına ihtiyaç kalmadığı tespit edildiğinden şirketimizde güvenlik personeli olarak istihdam edilen 10 personelden birisinin bünyemizde muhafaza edilmesine diğerlerinin iş sözleşmelerinin yasal hakları ödenmek sureti ile fesih edilmesine, şirketimizin ortağı olduğu ve aynı adreste faaliyette bulunan … Unvanlı şirkette mevsimlik işçi olarak çalışmaları için söz konusu personellere teklifte bulunulmasına oy birliği ile karar verilmiştir. ” şeklindedir.
Dosya kapsamından davalı şirketin yapısal değişikliğe giderek bölündüğü, davalı şirketin faaliyet alanının sadece tütün satımı olarak belirlendiği, davalı şirketin faaliyetlerinden olan tütün işleme, depolama, bakım- paketleme işlerinin ise dava dışı … ile ortak olarak kurulan dava dışı … unvanlı şirket tarafından yürütülmesine karar verildiği, dava dışı … unvanlı şirketin davalı şirket ile aynı ortak alanı kullandığı ve aynı adreste faaliyet gösterdiği, davalı şirketin mevcut sahada kiracı haline geldiği, güvenlik işinin de yeni kurulan bu şirketin sorumluluğuna geçtiği ve bu şirketin güvenlik hizmetini uzman bir güvenlik şirketinden almaya karar verdiği bu nedenle iş akdinin, 24.01.2014 tarihli yönetim kurulu kararı gerekçe gösterilerek ve davacının tazminatlarının ödeneceği belirtilmek suretiyle feshedildiği, fesihten önce davacıya yapılan bir iş teklifi bulunmadığı, 31.01.2014 tarihinde yapılan fesihten hemen sonra ise davacıya yönetim kurulu kararlarında da belirtildiği üzere davalı şirket ile aynı adreste faaliyet gösteren ve davalı şirketin ortağı olduğu dava dışı …’de mevsimlik işçi olarak çalışması teklif edildiği, davacının ise işe bu şekilde dönüşü kabul etmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen ilke kararı, yönetim kurulu kararları, fesih ve fesihten sonra yapılan iş teklifi birlikte değerlendirildiğinde, önce iş akdini fesheden ve sonra işçiye kendisi ile aynı adreste faaliyet gösteren ve ortağı olduğu şirkette mevsimlik işçi olarak çalışmasını teklif eden davalı şirketin asıl amacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiyi mevsimlik işçi olarak çalıştırmak olduğu anlaşılmış olup davacının bu nedenle işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddi hatalı olmuştur.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Karar tarihinde alınması gerekli 27.70 TL harçtan peşin alınan 25.20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.50 TL’nin davalından alınarak hazineye gelir kaydına,
6.Davacının yapmış olduğu 25.20 TL başvuru harcı, 25.20 TL peşin harç, 72.00 TL tebligat gideri, 250.00 TL bilirkişi ücreti ve 40,00 TL tanıklık ücreti olmak üzere toplam 412,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre 1.500.00 TL. Avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine
9.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 17.09.2015 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.