YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/14027
KARAR NO : 2014/336
KARAR TARİHİ : 15.01.2014

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı ….A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Davacı temyizi yönünden;
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. 6100 Sayılı HMK geçici 3. Madde 1. Fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’nun 434/3. Maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen(HUMK.432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan(HUMK. 434/2) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan(HUMK. 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.
Hüküm davacı vekilinin yüzüne karşı 22.01.2013 tarihinde tefhim edildiği, kısa kararın usulüne uygun tefhim olunmadığı, ancak gerekçeli kararın davacı vekiline 29.01.2013 tarihinde tebliğ edildiği, buna karşılık temyiz dilekçesinin 04.03.2013 tarihinde havale edilip aynı gün harcının yatırıldığı görülmüş ise de davacı vekilinin 29/01/2013 tarihinde başlamak üzere 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 04/03/2013 tarihinde kararı temyiz ettiğinden davacının temyiz dilekçesinin HUMK.’nun 432/4. maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle REDDİNE, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,
2-Davalı Temyizi Yönünden;
Davacı vekili, davacının davalı … Şirketi işçisi olup ucuz emek temini ve sendikalaşmanın önüne geçilmesi için diğer davalı … Şirketi işçisi gibi gösterildiğini, aralarında muvazaa olduğunu, iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı, asıl nedenin sendikal faaliyetler olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.
Davalı … Şirketi vekili, davacının şirket işçisi olmadığını, diğer davalı şirket işçisi olduğunu, diğer davalı taşeron ile yapılan sözleşmeye göre şirketin ürettiği polyester film mamullerinin paketlenmesi ve paketlenen malların kamyonlara yüklenmesi işini üstlendiğini, taşeron firmanın yüklendiği işin asıl işe yardımcı bir iş olup üretim yapan şirketin iştigal konusu olmadığını, feshin sendikal nedenlere dayanmadığını, diğer davalı … Şirketi vekili ise şirketin diğer davalı şirket ile birer yıllık sözleşmeler yaparak 01.02.2008 tarihinden 31.01.2011 tarihinde kadar dış kaynak işçilik hizmeti verdiğini, diğer şirketin sözleşmeyi yenilemeyeceğini bildirmesi üzerine şirketin, 31.01.2011 tarihi itibariyle işyerine kesin ve devamlı olarak kapatma kararı aldığını, bu işyerinde çalışan işçileri niteliklerine uygun çalıştırılabileceği başka bir işyeri de olmadığından 4857 sayılı Yasanın 17 ve 29.maddelerine göre 31.01.2011 tarihinde sözleşmelerinin feshedildiğini, şirketin ana sözleşmesinden anlaşıldığı üzere 3 ana faaliyet konusu olduğunu, bunların seçme ve işe yerleştirme, firmalara dış kaynak hizmeti verme ve kendi internet sitesi üzerinden iş ilanı yayınlama olduğunu, şirketin işi gereği en uygun adayı bulup işe yerleştirmesindeki başarısı ve geniş aday veritabanı nedeniyle müşteri firmaların bu işi şirkete verdiğini, verilen işin … şirketinin asıl işi ile de bir ilişkisinin olmadığını, feshin geçerli nedene dayandığını, sendikal neden iddialarının doğru olmadığını savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.
Mahkemece, davalı şirketler arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin konusunun ise, değişen ve ağırlaşan şartlara rekabet koşullarında verimlilik, kalite ve maliyet avantajı sağlamak için paketleme, paketlenen emtianın yüklenmesi, yükleme amacıyla forklift ve benzeri ekipmanın kullanılması, lojmanların temizlik ve bakımının sağlanması, ofislerdeki dokümantasyon hizmetlerinin yapılması (office boy hizmet) ve ulaşım hizmetine ilişkin personel sağlanması (şoför) kapsamındaki hizmetlerin … tarafından kendi istihdam edeceği personeli tarafından …’in belirleyeceği esaslar dahilinde sağlanması olarak belirlendiği, söz konusu sözleşme kapsamında iş programı ile … işçilerinin hakları ile çalışma saatleri vs. koşullarının düzenlendiği, … Şirketine gerekli değişiklikleri yapabilme hakkının verildiği, … işçilerinin fazla mesai ücretlerinin … tarafından ödenmesinin öngörüldüğü, … işçilerinin yıllık izinlerin kullanılmasının … Firmasının onayına bağlı olduğu, … Firmasının kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemeyi üstlendiği, yemek ve servisin … tarafından karşılanmakta olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla … ile … arasındaki sözleşme hükümleri, tanık anlatımları, … kayıtlarında sigortalı görünen işçilerin … Güvenlik işçisi olarak aynı işyerinde çalışmaya aynen devam etmesi, taraf iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalılar arasındaki ilişkinin gerçek anlamda bir asıl işveren – alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşımadığı, … Şirketinin bağımsız bir işyeri ve iş organizasyonunun bulunmadığı, işçi teminine yönelik bu ilişkide davacı işçinin başlangıçtan itibaren … işçisi olarak değerlendirilmesi gerektiği, davalı işverenler arasındaki asıl işveren – alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davalı …. A.Ş.’nin üzerine düşen ispat külfetini yerine getiremediği, davacının iş sözleşmesinin feshine gerekçe yapılan hususların davalı …. A.Ş. tarafından geçerli sebep olduğunun ispat edilemediği, diğer bir deyişle davacının iş sözleşmesinin davalı …. A.Ş. tarafından geçerli ve haklı bir sebep olmaksızın feshedildiği ve davacının işe iadesine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak, davalı … Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, davalı … A.Ş. aleyhine açılan davanın kabulü ile davacının … Şirketine işe iadesine karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusunun ” değişen ve ağırlaşan rekabet koşullarında verimlilik, kalite ve maliyet avantajı sağlamak için paketleme, paketlenen emtianın yüklenmesi, yükleme alacıyla forklift ve benzeri ekipmanın kullanılması, lojmanların temizlik ve bakımının sağlanması, ofislerdeki dokümantasyon hizmetlerinin yapılması (ofis boy hizmeti) ve ulaşım hizmetine ilişkin personel sağlanması ( şoför ) kapsamındaki hizmetlerin firma tarafından kendi istihdam edeceği personeli tarafından … …’nın belirleyeceği esaslar dahilinde sağlanması işi olduğu, …, firma tarafından yapılacak işin programı ve ilgili olarak gerekli gördüğü değişiklikleri talep edebileceği gibi firmanın personel sayısının artırılmasını ve azaltılmasını da isteyebileceği, … … tarafından uygun bulunmayan firma personeli işyerinde çalıştırılamayacağı ve … …’nın talebi ile ilgili personelin görevine son verileceği, bu halde firmanın görevden alınan personel yerine en az aynı özelliklere sahip bir personeli 3 gün içinde istihdam etmekle yükümlü olduğu, personelin çalışma saatleri ve fazla çalışmaları … … tarafından düzenleneceği, fazla çalışma yapılması öngörüldüğünde hesaplanacak ücretin … … tarafından firmanın işçilerine ödenmek üzere firmaya ödeneceği, yıllık izinlerin, iş programını ve yıllık akışı aksatmayacak şekilde … …’nın onayını alarak kullandırılacağı, … …, firma elemanları ile ilgili yıllık izin, kıdem ve ihbar tazminatının 4857 sayılı Yasaya uygun olarak gerçekleştiğinde fatura karşılığı firmaya ödemeyi, firmanın da çalışanların haklarını banka hesabına havale etmeyi ve ödeme belgelerini … …’ya ibraz etmeyi kabul ve taahhüt edeceği, yemek ve servisin … … tarafından karşılanacağı, firmanın bu sözleşmedeki hükümleri için istihdam edeceği personelin iş akitlerinin … … ile olan hizmet ilişkisinin süresi ile oranlı şekilde süreli olacağı şeklinde düzenlemeler olduğu görülmüştür.
Davacı tanıkları davacının forklift operatörü olduğunu, bu birimde davalı … …’nın 5-6 işçisi olduğunu, gerisinin diğer davalı şirket işçileri olduğunu, … …’nın işçilerinin işçileri yönlendirdiğini, vardiyaları ayarladıklarını, talimatları veren kişiler olduklarını beyan etmişlerdir.
Davalı tanığı ise paketleme bölümünde … … işçisi olmadığını, 4 vardiya amiri olup bunların … … işçisi olduğunu, çalışmayla ilgili emirleri vardiya amirlerinden aldıklarını beyan etmiştir.
Davalı … Şirketi tarafından Türkiye İş Kurumu … Şubesi ve Bölge Çalışma Müdürlüğüne ” …taşeron olarak hizmet verdiği firma ile sözleşmesinin 31.01.2011 tarihi itibariyle sona erecek olması, hizmet sözleşmesi yenilenmeyeceğinden yukarıda adresi yazılı işyerinin kesin ve devamlı suretle faaliyetlerine son verileceğinden ve işçilerinin niteliklerine uygun çalıştırabilecekleri başka bir işyerleri de olmadığından… nitelikleri sayılan işçilerin iş akitlerinin 31.01.2011 tarihi itibariyle 4857 sayılı Yasanın 17.maddesi gereği feshedileceği” belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamaların dışında ayrıca davalı şirketlere karşı aynı gerekçeler ile işten çıkartılan bır kısım işçi tarafından açılan işe iade davalarında mahkemece muvazaa tespiti ile işçilerin … … Şirketine iade edildiği, kararların temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince onandıkları da görülmüştür. ( Yargıtay 22 HD, 14.05.2013 tarih ve 2013/8664 E.-2013/10897 K.sayılı kararı)
Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi, davalıların savunmaları, taraf tanık beyanları,yukarıda belirtilen Çorlu İş Mahkemesinin 31.01.2013 tarih ve 2011/179 E.-2013/70 K.sayılı kararı ve bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesince onanmış olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı … … işçisi olduğu anlaşılmakla davacının gerçek işvereni olan davalı … … Şirketi işyerine iadesi gerekmektedir.
Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.
Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.’nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı … Şirketinin, davacının … … Şirketine süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının … … Şirketi tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı … … Şirketinin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.’nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)
Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı … … işçisi olduğu belirtilerek davalı … Şirketine işe iadesine karar verilmesi isabetli olup davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerinde değilse de maddi sorumluluk açısından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmemesi hatalı olup bu durum kararı temyiz eden davalı şirketinde hak alanını ilgilendirdiğinden 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-a-Davalı … … AŞ tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
b.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı … … Şirketince süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
c..Davacı işçinin işe iadesi için davalı … … Şirketine süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
3.Alınması gereken 25.20 TL harçtan, peşin alınan 18,40 TL harcın tenzili ile bakiye 6.80 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili Hazine’ye gelir kaydına,
4.Davacının yapmış olduğu 442,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.’ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6.Kalan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
7.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı … … A.Ş’ne iadesine, 15.01.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.