YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/6699
KARAR NO : 2023/5092
KARAR TARİHİ : 24.05.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
KARAR : Temyiz isteminin kabule değer sayılmamasından dolayı
reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile ek kararın onanması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen karara yönelik temyiz başvurusunun reddine ilişkin ek kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı,
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi’nin 05.10.2021 tarihli ve 2020/306 Esas, 2020/545 Karar sayılı asıl kararı ile ilk derece mahkemesince sanık hakkında hükmolunan 5 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanık hakkında 6 … 20 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezasına hükmedildiği ancak hapis cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 50 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince adlî para cezasına çevrilerek sanığın neticeten hapisten çevrili 4.000,00 TL ve doğrudan tayin olunan 20,00 TL adlî para cezası ile
cezalandırılmasına hükmedilmesi karşısında, ilk derece mahkemesi tarafından tayin olunan hapis cezası Bölge Adliye Mahkemesince arttırılmış olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesinin 05.10.2021 tarihli asıl kararının 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi’nin 25.10.2021 tarihli ve 2020/306 Esas, 2020/545 Karar sayılı katılan … İdaresi vekilinin temyiz isteminin reddine ilişkin ek karar kaldırılarak asıl karara yönelik olarak temyiz incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, asıl kararın; 5271 sayılı Kanun’un 296 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.04.2019 tarihli ve 2018/640 Esas, 2019/474 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 1 yıl 3 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluklarına, kaçak eşya ve nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 04.05.2020 tarihli ve 2019/2644 Esas, 2020/1182 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan … İdaresi vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek İlk Derece Mahkemesi kararının ”sanığın zincirleme suça esas başka dava dosyasının bulunup bulunmadığının tespiti ile 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerin mahkemesince değerlendirilmesinin gerekmesi” nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
3. İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.12.2021 tarihli ve 2020/306 Esas, 2020/545 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan 5 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejimine, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.
4. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2021/651 Esas, 2021/1970 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan … İdaresi vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanığın 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan hapisten çevrili 4.000,00 TL adlî para cezası ve doğrudan tayin olunan 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.
5. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 25.10.2021 tarihli ve 2021/651 Esas, 2021/1970 Karar sayılı ek kararı ile katılan … İdaresi vekilinin temyiz başvurusu hakkında, 5271 sayılı
Kanun’un 296 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği “temyiz isteminin kabule değer sayılmamasından dolayı reddine” karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan … İdaresi vekilinin ek karara yönelik temyiz istemi Bölge Adliye Mahkemesince sanığa verilen ceza arttırıldığından hükmün temyiz yasa yoluna tabi olduğuna, asıl karara yönelik temyiz istemi ise; sanık hakkında eksik ceza tayin edildiğine ve nakil aracının da müsaderesine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1.Kolluk görevlilerince, olay tarihinde, İzmir ili, Adatepe Mahallesi, 28/2 Sokakta bulunan deponun kepenklerinin açık olduğu, olay yerinde sanığın bulunduğu, depo önünde ise sanık adına kayıtlı 35 APZ … plaka sayılı aracın bagaj ve kapıları açık halde park halinde olduğu, dışarıdan bakıldığında araç içerisinde rakı ve votka şişeleri, depoda ise boş rakı ve votka şişelerinin olduğu görülerek araçta 10 adet 70’lik, 12 adet 100’lük Yeni Rakı ve 46 adet 70’lik Perlova marka Votka olmak üzere 68 şişe bandrolsüz içki ile depoda ise 125 adet boş içki şişesinin ele geçirildiği anlaşılmıştır.
2.Sanığın 27.09.2018 tarihli savunmasında dava konusu içkileri satmak için aldığını beyan ederek ikrarda bulunduğu belirlenmiştir.
3.04.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu içkilerin atıktan toplanan marka ihtiva eden boş şişelere doldurulan merdiven altı üretilen içkiler olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
1.Sanığın Bölge Adliye Mahkemesinde alınan 05.10.2021 tarihli savunmasında; dava konusu içkileri içmek için satın aldığını belirttiği, ilk derece mahkemesindeki savunması ile çelişki sorulduğunda ise bir kısmını içmek bir kısmını satmak için aldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.
2.İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
1.Dava konusu içkilerin ticari miktarda olması ve sanığın ticari amaca ilişkin ikrarı karşısında atılı kaçakçılık suçunun sübuta erdiği belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2.Mahkemece sanık hakkında kurulan hükümde, temel cezanın ”suçun işleniş şekli ve özellikleri ile suç konusunun öneme ve değeri dikkate alınarak” alt sınırdan belirlendiği ifade edilmiş olup, ele geçen kaçak içkilerin miktar ve değeri, suçun işleniş biçiminde özellik arz eden bir yönün bulunmaması nazara alınarak mahkemenin gerekçesine göre hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.
3.Nakil aracının müsaderesi için 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan koşullar ile 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki müsaderenin hakkaniyete aykırı olmaması şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla, nakil aracının iadesine karar verilmesinde hukuka
aykırılık bulunmamıştır.
4.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı … Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz” hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında “Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır” şeklindeki düzenleme ile etkin pişmanlık hususunda soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına ihtarat yükümlülüğü getirildiği ve soruşturma ve kovuşturma evreleri için ayrı indirim oranları düzenlendiği, somut olayımızda sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu nedenle kovuşturma aşamasında gümrüklenmiş değerin 2 katını yatıran sanığın cezasında 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken 1/3 oranında indirim yapılması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,
5.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi, nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan … İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2020/306 Esas, 2020/545 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
24.05.2023 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Kolluk görevlileri tarafından 13.05.2018 tarihinde tutulan tutanakta; … marka aracın bagajlarının ve kapılarının açık olduğu, dışarıdan bakıldığında deponun kepenklerinin açık olduğu, depo içerisinde boş rakı ve votka şişelerinin görüldüğü, sanığa sorulduğunda rakı ve votka olduğunu bunları alıp sattığını söylediği, sanığın rızasıyla arabaya bakıldığında bandrolsüz … rakı ve votka şişeleri görüldüğü, sanığın aracındaki malzemeleri indirmesinin istenildiği, sanığın malzemeleri indirdiği, malzemelerin muhafaza altına alınıp sanık hakkında yasal işlem yapıldığı belirtilmiştir.
Makul şüphe oluşturan durum nedeniyle Cumhuriyet Savcısı’na bilgi verilmemiş olduğu için Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmiş bir arama kararı bulunmamaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, “Koruma Tedbirleri” başlıklı Dördüncü Kısımda, “Arama ve elkoyma” başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen “Şüpheli veya sanıkla ilgili arama” başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adli arama; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,
2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki Kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir.
Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem araçta aramadır. Bu durumda arama yapılabilmesi için CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. Makul şüphe olup olmadığını değerlendirmek yetkisi kolluk memurlarında değildir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir.
Sanığın aracında yapılan arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir.
Kolluk görevlileri CMK’nin 116 ıncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan arama yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/166 Esas, 2014/514 Karar sayılı kararında, usulsüz aramada elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır.
Usulsüz arama nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, Bölge Adliye Mahkemesince verilen mahkûmiyete ilişkin hükmün bozulması gerektiğini düşündüğüm için,
heyetimizin sayın çoğunluğunun aramanın usule uygun olduğunu kabul eden görüşlerine katılmıyorum.
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın Daire çoğunluğu ile uyuşmazlığımız Bölge Adliye Mahkemesince verilen 05.10.2011 tarihli asıl kararın 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca temyizinin kabil olup olmadığına, buradan hareketle Bölge Adliye Mahkemesinin temyiz isteminin reddine dair 25.10.2021 tarihli ek kararının yerinde olup olmadığına ilişkindir.
İlk derece mahkemesince sanığın kaçakçılık suçundan neticeten ”5 … hapis ve 20,00 TL adli para cezası” ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın istinaf edilmesi üzerine ise Bölge Adliye Mahkemesince hükmün kaldırılıp sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uygulanarak ”6 … 20 gün hapis ve 20,00 TL” adli para cezasına hükmedildikten sonra, 5237 sayılı Kanun’un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi suretiyle sanığın neticeten ”hapisten çevirili 4.000,00 TL ve doğrudan tayin olunan 20,00 TL adli para cezası” ile cezalandırılmasına karar verildiği,
5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığı, bu noktada netice cezaya bakılması gerektiği, ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen netice cezanın ”5 … hapis ve 20,00 TL adli para cezası”, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından belirlenen netice cezanın ise ”hapisten çevirili 4.000,00 TL ve doğrudan tayin olunan 20,00 TL adli para cezası” olması karşısında; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ilk derece mahkemesince verilen beş yıldan az hapis cezasının artırılması söz konusu değildir.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin asıl kararı 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olup temyizi kabil olmadığından, aynı Kanun’un 296 ncı maddesinin birinci fıkrasının ilgili bölümünde yer alan; “… temyiz edilemeyecek bir hüküm temyiz edilmiş …, hükmü temyiz olunan bölge adliye veya ilk derece mahkemesi bir karar ile temyiz istemini reddeder.” şeklindeki düzenleme uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince temyiz isteminin reddine dair 25.10.2021 tarihli ek karar yerinde olup anılan ek karara yönelik temyiz isteminin reddi ile ek kararın onanması gerektiği düşüncesiyle Yüksek Dairenin Bozma konusundaki kararına iştirak edilmemiştir. 24.05.2023