YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/14125
KARAR NO : 2023/1370
KARAR TARİHİ : 20.02.2023
B O Z M A Ü Z E R İ N E
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/1462 E., 2021/1267 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, hükümde temyiz süresinin 15 gün olarak gösterilmiş olması sebebiyle sanığın Kanun yolunda yanıltıldığı, bu itibarla sanığın temyiz isteğinin süresinde kabul edildiği, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.12.2014 tarihli ve 2014/734 Esas, 2014/996 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı
Kanun’un 54 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.
2.Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.12.2014 tarihli ve 2014/734 Esas, 2014/996 Karar sayılı kararının katılan Gümrük İdaresi vekili ve sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.05.2020 tarihli ve 2017/7495 Esas, 2020/4782 Karar sayılı ilâmıyla;
“…Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
Kabule göre de;
Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, doğrudan 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. madde ve fıkrasından yazılı şekilde hüküm tesisi,…” nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
3.Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.06.2021 tarihli ve 2020/1462 Esas, 2021/1267 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapisten çevrili 6.000,00 TL ve doğrudan verilen 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği, 2.893,72 TL olan kurum zararını ödediğine ve re’sen göz önünde bulundurulacak hususlar dikkate alınarak kararın bozulmasına karar verilmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 23.09.2014 tarihinde saat 11.00 sıralarında önleme araması kararına istinaden sokak üzerinde kolluk görevlilerinin ring halinde yaptığı kontroller esnasında sanığın sahibi olduğu “Beltem Gıda ve Kırtasiye” isimli iş yerinin önünden geçerken giriş kapısına yakın kısımda iş yerinde siyah poşet içerisinde kaçak sigara olduğunun görülmesi üzerine yapılan aramada, poşet içerisinde 41 karton kaçak sigara ele geçirildiği, ayrıca sanığa başka kaçak sigara olup olmadığı sorulduğunda tezgahta olduğunu söylediği 33 paket sigarayı sanığın görevlilere rızasıyla teslim ettiği ve toplam 443 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.
2.Sanık aşamalarda, suça konu sigaraları sattığını beyan etmiştir.
3.Sanık bozma üzerine yapılan yargılamada 2.893,72 TL olan kamu zararını 23.03.2021 tarihinde ödeyerek makbuzunu dosyaya ibraz etmiştir.
IV. GEREKÇE
1.Sanık hakkında 6545 sayılı Kanun’un 89 uncu maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle anılan Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca hüküm kurulması gerekirken, ilgili delalet maddesi gösterilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
2.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a)Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b)Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” hükmünü içermesi karşısında;
Etkin pişmanlık hükümleri açıkça anlatılarak, soruşturma aşamasında usulüne uygun şekilde ihtar yapılmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi halinde 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3.Dosyada mevcut adlî sicil kaydına göre sabıkasız olan ve suç tarihinde 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine engel hali bulunmayan sanığın 23.03.2021 tarihli ödeme belgesi ile kamu zararını ödediği de gözetilerek, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, “Suçun işlenmesi nedeniyle kamunun uğradığı zararın sanık tarafından aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmediği anlaşıldığından…” biçimindeki yasal olmayan gerekçeyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
4.Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 23.09.2014 yerine 21.09.2014 olarak yazılması, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.06.2021 tarihli ve 2020/1462 Esas, 2021/1267 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
20.02.2023 tarihinde karar verildi.
(Karşı Düşünce)
KARŞI DÜŞÜNCE
Kolluk tutanağına göre; Mersin 2. Sulh Ceza Mahkemesinin önleme arama kararına istinaden yapılan kontroller sırasında sanığın işlettiği işyerinin giriş kısmına yakın yerde siyah poşetlerde bandrolsüz sigara görülmesi üzerine bu durum işyeri sahibinden sorulmuş, işyeri sahibi işyerinde bulunan tezgah arkasındaki sigaraları da kollukça görülen sigaraları da teslim etmiştir.
Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece mahkûmiyet doğrultusunda verilen hükmün temyizi üzerine, kararı inceleyen heyetimizin çoğunluğu, suçun sübutuyla ilgili bir bozma yapmadan, uygulama hataları ve hükümden sonra yürürlüğe giren ve sanık lehine hükümler içeren düzenlemelerin uygulanması bakımından hükmün bozulmasına karar vermiştir.
5271 sayılı Kanun’un 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.
5271 sayılı Kanun’un adlî kolluk ve görevi başlıklı 164 üncü maddesinin ikinci fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir. Somut olayda adlî kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri makul şüphe olarak değerlendirilebilecek bir olaya vakıf olmuşlar, Cumhuriyet savcısına bilgi verip emir almadan yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır. Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair 5271 sayılı Kanun’un 164 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye uymamışlardır.
5271 sayılı Kanun’un 116 ncı maddesi kapsamında makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısı, karar istenildiğinde ise hakimdir. Olayın gelişimine göre suçüstü hali de söz konusu değildir.
Somut olayda suç işlendiği hususunda bir duruma vakıf olunması nedeniyle yargının yetkisinde ve değerlendirmesinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. 5271 sayılı Kanun’un 119 uncu maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın iş yerinde yapılan arama Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen
deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir. Kaldı ki önleme arama kararına istinaden işyerinde arama yapılamayacağı açıktır. Sanığın sigaraların kendisine ait olduğunu söyleyip suçunu ikrar etmiş olması ya da aramaya rıza göstermiş olması usule aykırı elde edilen delilleri usule uygun hale getirmeyecektir. Yerel Mahkeme hükmünün, aramanın usule uygun olmadığı ve sanığın beraatına karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine iştirak etmiyorum.