YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/29645
KARAR NO : 2023/7719
KARAR TARİHİ : 04.10.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI :2019/575 E., 2021/210 K.
SUÇ : 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının
Düzenlenmesine Dair Kanun’a muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Osmancık Asliye Ceza Mahkemesinin 09.05.2012 tarihli ve 2011/278 Esas, 2012/175 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Kanun’un (4733 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 11 … 10 gün erteli hapis ve 5.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşya ile nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir.
2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.01.2016 tarihli ve 2014/9143 Esas, 2016/29 Karar sayılı ilâmıyla;
“…1-Sanığın sabıkasında bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının davayı sona erdiren hukuken sonuç doğuran nihai hüküm niteliğinde bir karar olmadığı halde bu karara dayanılmak suretiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2-24.11.2015 günlü 29542 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3-TCK’nın 53.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin l.fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi
4-Dava konusu sigaraların TCK’nın 54. maddesi gereğince müsaderesi yerine tasfiyesine karar verilmesi,…” nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
3.Osmancık 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.05.2016 tarihli ve 2016/55 Esas, 2016/331 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 11 … 10 gün erteli hapis ve 5.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.
4.Anılan kararının, o yer Cumhuriyet savcısı ile Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay(Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 12.09.2019 tarihli ve 2019/28235 Esas, 2019/11215 Karar sayılı ilâmıyla;
“…I-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi’nin nakil aracının müsaderesi yönüyle davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından temyiz talebinin reddine,
II-O Yer Cumhuriyet savcısının temyizine göre yapılan incelemede;
1-Sanığın adli sicil kaydında bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kasıtlı suçtan mahkumiyet sayılamayacağı dikkate alındığında CMK’nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine suç tarihi itibarı ile objektif koşullar bakımından engel hali bulunmayan sanığın cezasının “tekrar suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat oluştuğu “gerekçesi ile ertelendiği de gözetilerek ve dosya içerisinde … varakasının olmadığı nazara alınarak; bozma öncesinde mahal mahkemesinde alınan savunmasında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kurumunun uygulanmasını talep eden sanığın, kamu zararından haberdar olmadığı anlaşılmakla; sanığa dava konusu eşyanın gümrük idaresince hesaplanan “eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı” olan miktarın kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanun’un 231/9. fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, “Sanık hakkında daha önceden Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı verildiği ve sanığın denetim süresi içerisinde kasten suç işlediği anlaşıldığından sanık hakkında 5271 sayılı Kanun’un 231/8. maddesi gereğince” şeklindeki suç tarihi itibariyle yasal olmayan gerekçeyle Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2-Zoralım kararı verilmesi sırasında uygulanan yasa ve maddesinin gösterilmeyerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 232/6’ncı maddesine aykırı davranılması,…” nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
5.Osmancık Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.03.2021 tarihli ve 2019/575 Esas, 2021/210 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 10 … 11 gün hapis ve 1.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz sebebi, eksik inceleme ile karar verildiğine, atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi gerektiğine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler ile lehe hükümlerin uygulanmadığına ve re’sen nazara alınacak diğer sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tarihinde sanığın sürücüsü olduğu araçta önleme araması kararı uyarınca yapılan aramada 972 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır
2.Sanık kolluk aşamasında, suça konu kaçak sigaraları satacağını beyan ederek atılı suçu ikrar etmiş, yargılama aşamasında atılı suçlamayı kabul etmemiştir.
3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.
4.Araç ruhsat sureti dosyaya eklenmiştir.
5.14.11.2011 tarihli bilirkişi raporunda suça konu nakil aracında gizli bölme olmadığı, suça konu kaçak sigaraların aracın hacim ve ağırlık bakımından yük taşıma kapasitesine göre ağırlıklı bölümü oluşturmadığı tespit edilmiştir.
6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (4) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Nakilde Kullanılan Aracın İadesi Yönünden
Sanık savunması, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, sanık adına kayıtlı araçta ele geçirilen kaçak sigaranın ağırlık veya hacim olarak suçta kullanılan aracın ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı anlaşılmakla 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereği aracın iadesine karar verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.
B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden
Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması, Yargıtay bozma ilâmı ile ele geçen eşyanın ticari miktar ve mahiyette olması ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Ancak;
1.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, sanığın kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık müessesesinden yararlanabilmesi için mahkemece kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında yer alan dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar tutarı ödemesi hususunda ihtarat yapılması ve ödeme yapması halinde, soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca daha önce sanığa bu hususta ihtar yapılmamış olduğu da gözetilerek cezasında 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerektiği cihetle; kovuşturma aşamasında yapılan ihtaratta indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve ödeme yapılmadığından bahisle ilgili hükümlerin sanık hakkında uygulanmaması hukuka aykırı bulunmuştur.
2.09.05.2012 tarihli ve 2011/278 Esas, 2012/175 Karar sayılı aleyhe temyiz bulunmayan ilk hükümde 5237 sayılı Kanun’un 51 inci maddesi uyarınca sanık hakkında hükmedilen 1 yıl 11 … 10 gün hapis cezasının ertelendiği ve bunun 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sanık lehine kazanılmış hak oluşturacağı gözetilmeden, bozma sonrası kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur.
3. Sanık hakkında belirlenen hapis cezası üzerinden 5237 sayılı Kanun’un 62 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/6 oranında indirim uygulanırken, hesap hatası yapılarak, sonucun “1 yıl 11 … 10 gün” yerine ” 1 yıl 10 … 11 gün” bulunması suretiyle eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
A.Nakilde Kullanılan Aracın İadesi Yönünde
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Osmancık Asliye Ceza Mahkemesinin 01.03.2021 tarihli ve 2019/575 Esas, 2021/210 Karar sayılı kararında nakil aracının iadesi yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden hükmün nakil aracının iadesine ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,
B.Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle Osmancık Asliye Ceza Mahkemesinin 01.03.2021 tarihli ve 2019/575 Esas, 2021/210 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, BOZULMASINA, 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sanığın cezada kazanılmış hakkının korunmasına,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle, 04.10.2023 tarihinde karar verildi.
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE
Sanık … hakkında, 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün sanık tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Yerel Mahkemenin 01.03.2021 tarih ve 2021/210 K sayılı kararıyla sanığın 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.
Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963; Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesince bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesi kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 04.10.2023