YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/14746
KARAR NO : 2023/572
KARAR TARİHİ : 17.01.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2014/573 E., 2015/364 K.
ŞİKÂYETÇİ : İçişleri Bakanlığı ( Denizli Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü)
SUÇ : 5253 sayılı Dernekler Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEMYİZ EDENLER : Sanık, Şikayetçi vekili
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Red, Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 … maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 … maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanığın hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Denizli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.06.2015 tarihli ve 2014/573 Esas, 2015/364 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5253 sayılı Dernekler Kanunu’na (5253 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun’un 32 nci maddesinin birinci fıkrasının (p) bendi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve aynı Kanun’un 53 üncü maddesi uyarınca 10 … hapis ve 820,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 06.01.2021 tarihli ve 2016/100572 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi’ne tevdi olunmuş, anılan Daire’nin 01.07.2021 tarih, 2021/474 Esas, 2021/16553 Karar sayılı kararı ile Daire’ye gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Şikayetçi vekilinin temyiz sebepleri;
Lehlerine vekalet ücreti verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ve re’sen tespit edilecek diğer hususlarla kararın bozulmasına ilişkindir.

B.Sanığın temyiz sebepleri;
Dernekte kumar oynandığı ve oynatıldığında dair şüphe bulunmasının, mahkumiyet için yeterli olmadığı, şüphe ile hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu, mahkumiyetine yetecek derecede delil bulunmaması nedeni ile verilen mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Tanık Cüneyt’in, sanığın, yönetim kurulu başkanı olduğu anlaşılan Burdur Yeşilova’lılar Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği’ nde kumar oynadığı esnada kendisine ait banka kartının kötüye kullanıldığı şikayeti ile başlayan soruşturma kapsamında alınan beyanlar uyarınca, aynı zamanda sanık tarafından dernekte kumar oynatıldığı ve derneğin kumar oynatma amacı ile faaliyet gösterdiği iddia edilmiştir.

2.Sanığın kovuşturma aşamasında alınan savunmalarında, dernekte kumar oynanmasına izin vermediğini, tanık Cüneyt’ in derneğe gelerek bir süre oturduğunu, kredi kartı ile para çekmeyi bilmediğini söylemesi üzerine Yaşar’ ın, Cüneyt’e ait kart ve şifresini aldığını, birlikte dernekten ayrıldıklarını beyan ettiği görülmüştür.

3.Tanık …’nin soruşturma aşamasında bilgi sahibi sıfatı ile alınan beyanlarında dernekte kumar oynadığını, Yaşar’a kartını ve şifresini vererek 1.000 TL çekmesini istediğini, Yaşar’ın bir süre sonra yanına gelerek kendisine hesapta 200 TL kaldığını belirterek 200 TL para verdiğini, ertesi sabah kartı incelediğinde, hesaptan yaklaşık 1.250 TL çekildiğini beyan ettiği, yine soruşturma aşamasında bu defa şikayetçi sıfatı ile alınan beyanlarında dernekte kumar oynadığını, Yaşar’a kartını ve şifresini vererek para çekmesini istediğini, Yaşar’ın kendisine hesapta 290 TL kaldığını belirterek 290 TL civarında para verdiğini, daha sonra hesabı kontrol ettiğinde, hesaptan yaklaşık 1.900 TL çekildiğini gördüğünü beyan ettiği, kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında yerin sahibini sanık … olarak bildiğini, yerin dernek olup olmadığını bilmediğini, oyun oynanan bir yer olarak bildiğini, kredi kartını Yaşar isimli arkadaşına verdim, kartımdan 1.000 TL çekmesini istediğini, kendisine 280 TL getirdiklerini, kartında bu kadar para olduğunu söylediklerini, ancak biraz da alkollü olduğunu, kartında bulunan paranın tamamını aldıkları yönünde şikayette bulunduğunu ancak daha sonra öğrendiğine göre kartından bu kadar yüksek bir şey çekilmediğini beyan ettiği görülmüştür.

4. 12.02.2015 tarihli celsede, suçtan zarar görme ihtimaline binaen, İçişleri Bakanlığı (Denizli Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü)’nın kamu davasına katılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A-Katılma Hakkı Yönünden
Yargılama konusu suç yönünden katılan Kurum’un suçtan zarar gören sıfatının bulunmadığı bu itibarla 5271 sayılı Kanun’un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca mezkûr suçtan açılan kamu davasına katılma hakkının ve aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği bu suçtan kurulan hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

B-Mahkumiyet Kararı Yönünden
Sanığın aşamalarda alınan beyanlarında suçlamaları kabul etmediği, iddianame ve gerekçede yer verilen kumar paralarının pos cihazı ile tahsil edildiği yönündeki kabule ilişkin doya içerisinde herhangi bir delil bulunmadığı, dernekte kumar oynadığını beyan eden tanık Cüneyt’ in kolluk tarafından tespit edilen iki farklı beyanında, kartını vermesi üzerine hesabından çekilen ve kendisine teslim edilen miktarlarda dahi istikrar bulunmadığı gibi UYAP sisteminden yapılan sorgulamada, 26.09.2014 tarihli olay nedeni ile kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçu bakımından yürütülen soruşturma neticesinde, Denizli Cumhuriyet Başsavcılığı’ nın 2014/24316 soruşturma sayılı kararı ile sanık hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin de anlaşılması karşısında, müsnet suçun işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı başkaca delil bulunmayan sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A-Şikayetçi Vekilinin Temyiz Talebi Yönünden
Yargılama konusu suç yönünden katılan Kurum’un suçtan zarar gören sıfatının bulunmadığı bu itibarla 5271 sayılı Kanun’un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca mezkûr suçtan açılan kamu davasına katılma hakkının ve aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği bu suçtan kurulan hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı, 1412 sayılı Kanun’un 305 … maddesinin birinci fıkrası gereği asıl kararın re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmakla, şikayetçi vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B-Sanığın Temyiz Talebi Yönünden
Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenle Denizli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.06.2015 tarihli ve 2014/573 Esas, 2015/364 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 … maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.01.2023 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ

Dernek lokalinde kumar oynatıldığı şikayeti üzerine, dernek üyesi olmayan müşteki …’nin Burdur Yeşilovalılar Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği lokalinde oynadığı kumar sebebiyle kumarda kaybettiği meblağın kendisine ait kredi kartından tahsil edilmesi olayı ile ilgili olarak başlatılan soruşturmada; dernek üyesi tanık …’ın bu dernekte sürekli çayına, yemeğine kağıt ve okey tabir edilen oyunlar oynandığını beyan etmesi, hem müştekinin hem de tanığın dernek başkanı olan sanığa cürüm atfını gerektirecek bir husumetinin bulunmaması, sanığın dernek lokalinde kumar oynanması için yer ve imkan sağlama eyleminin sübut bulmasına rağmen;
Daire çoğunluğu kararında özetle sanık hakkında mahkumiyeti gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil olmaması sebebiyle ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararını bozmuş, beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden ilk derece mahkemesi tarafından 5235 sayılı Dernekler Kanununun 32/p maddesi gereğince sonuç ceza olarak 10 … hapis ve 820 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesini hukuka aykırı bulmuştur.
Daire çoğunluğu ile şahsım arasında çıkan uyuşmazlık, esasında mevzuata ve dernek tüzüğüne göre dernek üyesi olmayan kişilerin dernek lokaline girmeleri yasak olmasına rağmen, üçüncü kişilerin fiili olarak dernek lokaline girişine imkan verilerek, dernek lokalinin bir tür kahvehane olarak kullanılması, bu bağlamda okey ve çeşitli kağıt oyunları oynanan dernek lokalinde oyunu kaybedenlerin çay ve yemek parasını ödemesi şeklindeki olayda eylemin sübut bulup bulmadığına; eylem nedeniyle suç oluşuyorsa Dernekler Kanunu m. 32/p ‘de düzenlenen “dernekte konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek” suçunun mu yoksa TCK m. 228’te düzenlenen “kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak” suçunun mu oluşacağına dairdir.
Sanık ile daha önceye dayalı bir husumeti olmayan müşteki … ve tanık …’ın beyanları ile dernek lokalinde çayına ve/veya yemeğine okey ve çeşitli kağıt oyunları ile kumar oynadığının sabit olduğu somut olayda, dernek yöneticisi olan sanığın eyleminin Dernekler Kanunu m. 32/o ya da 32/p’de yer alan “konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek” suçunu değil, söz konusu 32. maddeye göre özel hüküm olan ve TCK m. 44 gereği daha ağır ceza içeren TCK m.228’de düzenlenen “kumar oynanması için yer ve imkan tanıma” suçunu oluşturması sebebiyle bu muhalefet şerhini kaleme almış bulunuyoruz.
Meseleyi ortaya … koyabilmek adına önce konuyla ilgili mevzuatı gözden geçirip, bilahare istikrar bulmuş, kökleşmiş Yargıtay içtihatlarına değinip, son bölümde de düşüncemizin gerekçelerini ifade edeceğiz.
I-) KONUYLA İLGİLİ MEVZUAT
A-) 5253 sayılı Dernekler Kanununda Yer Alan İlgili Maddeler
1-Dernekler Kanunundaki Konuyla Doğrudan İlgili Maddeler
04.11.2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun ceza hükümleri başlıklı 32. maddesinin (o) ve (p) fıkraları ve bunların atıf yaptığı 30. maddenin (a) ve (b) fıkraları şöyledir:

“Ceza hükümleri
Madde 32- (Değişik: 23/1/2008-5728/558 md.)
Bu Kanun hükümlerine aykırı davrananlara uygulanacak cezalar aşağıdaki şekildedir:
o) 30 uncu maddenin (a) bendinde belirtilen yasağa aykırı hareket eden dernek yöneticileri elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır…

p) 30 uncu maddenin (b) bendinde belirtilen kurulması yasak dernekleri kuranlar ile bu bende aykırı harekette bulunan dernek yöneticileri fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır ve derneğin feshine de karar verilir.

“Kurulması yasak olan dernekler ve yasak faaliyetler

Madde 30- Dernekler;

a) Tüzüklerinde gösterilen amaç ve bu amacı gerçekleştirmek üzere sürdürüleceği belirtilen çalışma konuları dışında faaliyette bulunamazlar.
b) Anayasa ve kanunlarla açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek amacıyla kurulamaz…
2-) Dernekler Kanununda Konuyla İlgili Olarak Yer Alan Dolaylı Maddeler
Tanımlar
Madde 2- Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Dernek: Kazanç paylaşma dışında, kanunlarla yasaklanmamış belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, en az yedi gerçek veya tüzel kişinin, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarını… ifade eder.

Dernek tüzüğü
Madde 4- Her derneğin bir tüzüğü bulunur. Bu tüzükte aşağıda gösterilen hususların belirtilmesi zorunludur:
a) Derneğin adı ve merkezi.
b) Derneğin amacı ve bu amacı gerçekleştirmek için dernekçe sürdürülecek çalışma konuları ve çalışma biçimleri ile faaliyet alanı
…

Kolluk kuvvetlerinin yetkisi
Madde 20- Kamu düzeninin korunması veya suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden birine bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça, yine bu nedenlere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda mülkî idare amirinin yazılı emri bulunmadıkça, kolluk kuvvetleri, dernek ve eklentilerine giremez, arama yapamaz ve buradaki eşyaya el koyamaz. Mülkî idare amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden …. Hâkim kararı, mülkî idare amiri tarafından dernek yöneticilerine yazıyla duyurulur.

İzne Tâbi Faaliyetler
Derneklerin izinle kurabileceği tesisler
Madde 26- Derneklerin, tüzüklerinde gösterilen amaçları gerçekleştirmek üzere eğitim ve öğretim faaliyetleri için yurt, pansiyon; üyeleri için lokal açmaları ve lokallerinde alkollü içki kullanılması ile bu tesislerin işletilmesi mülkî idare amirinden izin almalarına bağlıdır. Bu tesislerin açılmasına (İptal ibare: Anayasa Mahkemesi’nin 16/12/2021 tarihli ve E.: 2021/59, K.: 2021/90 sayılı Kararı ile) ilişkin esas ve usuller yönetmelikte düzenlenir.

B-) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Yer Alan İlgili Madde
TCK m. 228

(1)Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır”.

(6) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır.

III-) Dernekler Yönetmeliğinde Yer Alan Konuyla Dolaylı İlgili Maddeler
31.03.2005 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Dernekler Yönetmeliğinin konuyla ilgili hükümleri şunlardır:

“Lokal
Madde 56 – Lokal, dernek üyelerinin soysal ihtiyaçlarını karşılamak üzere mülki idare amirinin izniyle açılan tesistir.
Lokalden yararlanma
Madde 64 – Lokalden yararlanacak üyelere, dernek üyeliğine kabul kararının tarih ve sayısı ile dernek başkanının imzası bulunan lokal kimlik kartı verilir. Üyeler lokalde bulundukları sürece bu kimliği üzerlerinde taşımak ve denetimler sırasında bu kartı göstermek zorundadırlar.
Lokale o derneğin üyesi olmayanlar giremez. Ancak, üyelerin beraberindeki misafirleri lokallere kabul edilebilir. Misafirler lokalde bulundukları sürece, misafir kartlarını ilk bakışta görülecek şekilde üzerlerinde taşımak zorundadırlar.
Lokallerin denetimi
Madde 65 – Mülki idare amiri, dernek lokallerinin, açma ve işletme belgesinde belirtilen şartlara göre işletilip işletilmediğini denetletebilir. Lokallerin denetimi, (Değişik ibare:RG-9/7/2020-31180) sivil toplumla ilişkiler birimleri ve kolluk kuvvetlerince birlikte yapılır. Lokal denetiminde önceden bildirimde bulunma ve denetimin mesai saatleri içinde yapılması şartı aranmaz.
Lokale o derneğin üyesi olmayanlar giremez. Ancak, üyelerin beraberindeki misafirleri lokallere kabul edilebilir.

II-) KONUYLA İLGİLİ YERLEŞİK/KÖKLEŞMİŞ YARGITAY İÇTİHATLARI
Süreklilik kazanmış Yargıtay kararları ile sabit olduğu üzere, kumarda kaybedenin masanın hesabını ödemesi, karşı tarafa yemek-içecek ısmarlaması, sigarasına oyun oynanması gibi kaybedene borç yükleyici, maddi değeri haiz edimlerin söz konusu olması halinde kazanç amacı bulunmaktadır.
Konuyla ilgili emsal teşkil eden yerleşik beş yüksek mahkeme kararı en güncelden eskiye … şöyledir:

A- Yargıtay 8. CD’nin 04.11.2015 tarihli ve E. 2015/4196, K. 2015/23945 sayılı Kararı Bu karar sigarasına poker oynatmak suretiyle kumar oynatma eylemi ile ilgilidir.

Daire bu kararında, olay günü kolluk görevlilerince saat 21.20’de ihbar üzerine yapılan denetimde, sanığın işlettiği lokalde poker tabir edilen kumar oyununun oynandığının tespit edilerek masadaki iskambil kağıtları ile para yerine kullanılan değişik renklerdeki 60 adet oyun puluna el konulduğunun
anlaşılması ve sanık ile oyun oynayan tanıkların sigarasına oyun oynandığını söylemeleri karşısında; sanığın işletmeciliğini yaptığı lokalde kumar oynanmasına yer ve imkan sağladığı sabit olduğu halde, dosya kapsamına uygun düşmeyen soyut nitelikteki gerekçelerle sanığın mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesini hukuka aykırı bulmuştur.
B- Yargıtay 9. CD’nin 24.04.2014 tarihli ve E. 2012/3134, K. 2014/4978 sayılı kararı

Bu karar, dernek lokalinde kumar oynatma suçu ile ilgilidir.

Daire kararında sanığın başkanı olduğu M… Sokak Sakinleri Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğine ait binada yapılan aramada, tombala makinesi, 90 adet üzeri numaralandırılmış pinpon topu ve 245 adet pulun ele geçirildiği olayda, dernek başkanı olan sanığın dernek binasında kumar oynanmasına izin vermekten ibaret eyleminin 5253 sayılı Dernekler Kanununun 30/a maddesi yollamasıyla anılan Kanunun 32/o maddesinde yazılı suçu oluşturmayıp TCK’nın 228/1. maddesinde düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde dernekler kanununa muhalefet suçundan hüküm kurulmasını hukuka aykırı addetmiştir.

C- Yargıtay 2. CD’nin 29.11.2012 tarih ve E. 2011/16611, K. 2012/47188 sayılı kararı

Daire kararı şöyledir “… kahvehanenin dip masası üzerinde 5 yazılı 16 adet pul ve oyun kağıtların bulunduğunun tespit edilmesi ve masada oturan kişilerin soruşturmadaki beyanlarında sigara ve yemek karşılığı oynadıklarını beyan etmeleri karşısında, kovuşturma evresinde oyun oynayan tanıklar ile tutanak düzenleyen polis memurları dinlendikten sonra, sanığın sorumluluğunda bulunan kahvehanede kazanç amacıyla oyun oynandığına dair deliller irdelenip değerlendirilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde sanığın beraatine karar verilmesi” hukuka aykırıdır.

D- Yargıtay 2. CD’nin 10.05.2012 tarih ve E. 2010/23408, K. 2012/13462 sayılı kararı

“… Sanığın işlettiği kahvehanede sigarasına yanık tabir edilen kumar oyununu oynattığı sabit olmasına rağmen, atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi hukuka aykırıdır” .

E-Yargıtay 2. CD’nin 04.04.2012 tarih ve E. 2010/18160, K. 2012/8472 sayılı kararı
“…Tanıkların ifadelerinde sanığın işlettiği kahvehanede poker oyunu tabir edilen kumar oyunu oynadıklarını ve oyunu kaybeden oyuncunun çay paralarını ödediğini beyan etmeleri karşısında, sanığın kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunu işlediği anlaşılmasına rağmen yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır”.

III-) KONU İLE İLGİLİ GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından kumar, kazanç amacıyla icra edilen, kâr ve zararın talihe bağlı olduğu oyun şeklinde tanımlanmıştır.

Bu anlamda kazanç amacı olmaksızın sırf eğlenmek üzere oyun oynanmasına yer ve imkân sağlamak bu suçu oluşturmayacaktır.

Yine kaybedenin kazanana “büyüksün” demesi, camdan dışarı bağırması veya özür dilemesinin kararlaştırılması gibi kazanma hırsının tatmininin söz konusu olduğu, sırf içsel hazzın karşılandığı, kaybedenin maddi karşılığı olmayan bir davranışta bulunmakla yükümlendirilmesi hallerinde ceza hukuku anlamında kumar söz konusu olmamaktadır. Nitekim bu hallerde kararlaştırılan davranışın yaptırılması ve bu sebeple kazananda bir üstünlük hissinin söz konusu olması sebebiyle manevi bir kazançtan bahsedilebilirse de oyun neticesinde elde edilmesi amaçlanan maddi bir kazanç söz konusu olmadığından bu tür oyunlar kumar niteliğini taşımadığından suç teşkil etmemektedir.

Ancak yukarıda bahsedilenlerin dışında kalan her edim veya yükümlülük maddi karşılığı olması kaydıyla kazançtır. Edim veya kazancın mutlaka para cinsinden olması da gerekmez. Önemli olan, kazanç amacının konusunun maddi değeri haiz bir eşya olmasıdır. Yerleşmiş Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, kumarda kaybedenin masanın hesabını ödemesi, karşı tarafa yemek ısmarlaması, sigarasına oyun oynanması gibi kaybedene borç yükleyici, maddi değeri haiz edimlerin söz konusu olması halinde kazanç amacı bulunmaktadır.

Suçun oluşması için kazanç amacıyla oynanması yeterli olup ayrıca bir kazanç elde edilmiş olmasına gerek yoktur.

İtalyan Yargıtayının az miktarda kazançla oynanan oyunların, kumar teşkil etmeyeceği yönünde çeşitli kararları var ise de hukukumuzda durum farklılık arz etmektedir.Türk hukukunda kanaatimizce amaçlanan kazanç az miktarda ekonomik değere sahip ise oynanan oyun ceza hukuku anlamında kumar ise de CMK m. 223/4-d hükmü gereği sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilebilir. Amaçlanan kazancın (kumarda kaybedenin çay ve yemek parasını ödemesi gibi) az miktarda ekonomik değere sahip olması halinde kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu açısından suç yokluğu sebebiyle CMK m. 223/2-a hükmü gereği beraat kararı verilmemeli, CMK m. 223/4-d hükmü gereği suç meydana gelmesine karşın o suçun haksızlık içeriğinin azlığı nedeniyle gerekiyorsa ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmelidir. Zira kazancın az miktarda ekonomik değere sahip olması halinde kumar oynama fiili hukuka aykırı ve haksız bir fiil olma vasfını devam ettirmektedir; ancak bu fiil toplum açısından hoşgörüyle karşılanan, müsamaha gösterilen bir davranış olarak karşılık bulmakta ise bu sebeple haksızlık içeriği itibarıyla gerekiyorsa ceza verilmemelidir.

Bununla birlikte sadece keyif amaçlı ekonomik değeri yok denecek kadar çok cüz’i karşılıklarla, örneğin 50 kuruş için veya bir adet elmasına oynanan oyunlar maddi anlamda kumar kapsamında kabul edilmemeli ve cezai yaptırım uygulanmamalıdır. Bu şekilde kazanç veya kaybın göz ardı edilebilecek kadar çok az olduğu hallerde kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunun unsurları oluşmayacaktır.

Somut olayda sanık … hakkında her ne kadar daha önce “kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” suçundan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş ise de CMK m.309 gereği öncelikle kanun yararına bozma yolu ile bu kararın kaldırılması gerektiği gözetilerek; sanık ile daha önceye dayalı bir husumeti olmayan müşteki … ve tanık …’ın beyanları ile dernek lokalinde çayına ve/veya yemeğine okey ve çeşitli kağıt oyunları ile kumar oynadığının sabit olduğu somut olayda, dernek yöneticisi olan sanığın eyleminin Dernekler Kanunu m. 32/o ya da 32/p’de yer alan “konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek” suçunu değil, söz konusu 32. maddeye göre

hem özel hüküm olan hem de TCK m. 44 gereği daha ağır ceza içeren TCK m.228’de düzenlenen “kumar oynanması için yer ve imkan tanıma” suçunu oluşturması sebebiyle çoğunluk görüşünden farklı düşünüyoruz.