YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2014/24292
KARAR NO : 2015/23493
KARAR TARİHİ : 16.12.2015

Tebliğname No : 7 – 2013/172076
MAHKEMESİ : Silopi 1. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 29/03/2013
NUMARASI : 2013/50 (E) ve 2013/228 (K)
SUÇ : 5607 sayılı Yasa’ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I) Gümrük İdaresi vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;
Sanığın eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi’nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı, temyiz isteğinin Maliye Bakanlığı adına yapıldığı da gözetilerek hazine vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,
2)Sanık müdafiinin temyiz istemine göre yapılan incelemede ;
1-Sanığın mesleğinin şoförlük olmasının tek başına suçun işlenmesinde kolaylık sağlayan bir durum olmadığı gözetilmeden ve şoförlük mesleğinin atılı suçu işlemesinde sanığa ne şekilde kolaylık sağladığı da açıklanmadan 5607 sayılı Yasa’nın 4/4. maddesi uyarınca cezada artırım yapılması,
2-24.11.2015 günlü 29542 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin l. fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.12.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

28.01.2013 tarihinde sanığın kullandığı çekiçi de yapılan aramada 38 karton kaçak sigara, 96 adet 330 ml.lik viski ve 2 adet 1 litrelik viski malzemesi yakalanması olayı ile ilgili olarak mahkemece 5607 sayılı Kanunun 3/1-son, 4/4, TCK.62. maddeler ile cezalandırılmasına karar verilirken CMK.231 madde değerlendirmesinde “..Dosya incelendiğinde sanığın kaçakçılık suçundan mahkememizin 2012/213 esas ve 2012/573 karar sayılı ilamı ile kaçakçılık suçundan yargılamasının yapılıp, kaçakçılık suçundan cezalandırıldığı, hükmün 22.05.2012 tarihinde kesinleştiği, hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve sanığın dosyamızdaki suçu denetim süresi için de dosyamız da belirtilen suçu işlediği ve sanığın işlediği suçun da kaçakçılık suçu olduğu hususlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; sanığın suç işlemeyi meslek haline getirdiği,sanığın kişilik özellikleri göz önüne alındığında mahkememizce yeniden suç işlemeyeceği konusunda olumlu bir kanaat oluşmadığı dikkate alındığında; 5271 sayılı CMK’nun 231/5 maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için 231/6-a-b-c de düzenlenen şartların birlikte varlığı gerektiğinden olayda CMK.231/6-b maddesinde ön görülen şartın gerçekleşmediği anlaşıldığından sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir” gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bıraklması kurumu uygulanmamıştır.
Sayın Daire Çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kurumunun reddine karar verilirken mahkeme tarafından uygulanan gerekçenin yetersiz olduğu kanaatıma dayanmaktadır.
Şöyle ki,
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için CMK 231. madde şartlarına göre mahkemenin ret nedenleri gerekçelerini mukayese ederek incelediğimizde,
1-CMK.231/6-a, Sanığın kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması şartı,
Sanığın kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmamaktadır.
Önceki HAGB Kararı nihahi hüküm olmadığından yeniden bu kurumun uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Sanık bu şartı taşımaktadır.
2-CMK. 231/6-b, Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması şartı,
Mahkemece TCK. 62. maddesinin uygulanmasında “..sabıkasız geçmişi lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmiştir.” gerekçesi uygulandığı halde nihai nitelikteki HAGB kararı ve yargılamaya konu eylemi ve eylemlerinin konusunun kaçakçılık suçu olması nedeniyle sanığın kişilik özellikleri değerlendirmesi yapılmıştır. Yargılaması devam eden davadan müstakil olarak mahkumiyet kararı aldığı ve suçların aynı neviden olmasıda HAGB şartlarından olmadığından bu gerekçenin CMK. 231 değerlendirmesi ile eşleşmediğinden sanığın bu şartıda taşıdığının kabulü gerekir,
3-CMK. 231/6-c, suçun işlenmesiyle oluşan kamu zararının giderilmesi şartı,
Sanık Gümrük İdaresi tarafından bildirilen kamu zararını ödemiştir. Sanık bu şartı taşımaktadır
Yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerekçesi CMK.231’e uygun değerlendirilmediğinden bu hususunda bozma nedenleri arasında bulunması gerektiğini düşündüğümden mahkemenin HAGB uygulamama gerekçesini yerinde gören Sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.