YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/792
KARAR NO : 2023/1790
KARAR TARİHİ : 11.05.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2017/491 E., 2021/88 K.
DAVALILAR : 1- … Mimarlık Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri Ltd.Şti. vekili Avukat … 2-… vekili Avukat … 3-… vekili Avukat … 4- … İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat …
DAVA TARİHİ : 31.07.2009
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalılar … Mimarlık Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili, … vekili ile davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Manisa’da bulunan … Hamamı’nın onarım projelerinin onaylanan 1.608.252,66 TL tutarındaki yaklaşık maliyet ile ihaleye çıkarıldığı, sözleşme yapıldığı, idare müfettişlerince dava konusu hamamın dosyası ve mahallinde yapılan incelemelerde kazı, temizlik ve destek verme imalatı dışında herhangi bir imalat yapılmadığı halde 18.07.2007 tarihli hakediş cetveline dayanılarak 47 değişik iş kalemi için yükleniciye KDV hariç 172.819,86 TL ödeme yapıldığı, bilirkişilerce hamamın mahallinde yapılan incelemeler sonucu tanzim edilen 19.09.2008 tarihli raporda sıralanan 4 kalem imalat dışında imalatın yapılmadığı, KDV hariç 157.385,32 TL KDV dahil 185.714,68 TL yapılmayan imalatlar nedeniyle doğan idare zararının ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. … Mimarlık Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri Ltd.Şti., … ve …’tan 4735 sayılı Kanunun 25 ve 30 uncu, 5018 sayılı Kanunun 7 nci, Borçlar Kanununun 41 ve 50 inci maddeleri gereğince müteselsilen tahsilini, onarım işi müşavirlik hizmet bedeli olan KDV hariç 16.977,66 TL, KDV dahil 20.033,57 TL’nin müşavirlik hizmetini sözleşme hükümlerine göre gereği gibi yapmayan … Mimarlık Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri Ltd. Şti. ile denetim görevlisi Mimar …’den ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 4735 sayılı Kanunun 32 nci ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi uyarınca müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı … Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkili şirketin ihale dosyasının hazırlanması ve kontrollük denetleme olmak üzere iki görevinin olduğu ve bu görevlerini ifa ettiği, ihalenin müvekkili şirket dışında davacı idarece gerçekleştirildiği, davalı yüklenici şirketin teklifinin en uygun teklif bulunduğu, ihale süreci özetlendikten sonra, davacı idare müfettişlerince düzenlenen ve davada mesnet alınan raporun gerçek dışı olduğu, yerinde yapılan ve cevap dilekçesinde sıralanan 6 kalem imalatın yapılmamış gibi değerlendirildiği, sözleşmenin bazı maddeleri özetlendikten kesin hesabın henüz yapılmadığı belirtilerek davaya konu işte idare zararının bulunmadığından bahisle davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin 6-12-28 maddeleri yazılarak anahtar teslimi götürü bedel sözleşme usullerine göre pursantaj cetvellerinin yapılacak işi tarif eden dokümanlardan olmadığı, ödemeye esas iş kalemlerinin tespitinde geçerliliğinin bulunmadığı bir keşif şeklinde hazırlanan yaklaşık maliyet cetveline bazı imalatların konulmamış olmasının ya da hatalı konulmuş olmasının sözleşmesel olarak bu imalatlar için ayrıca bir ödeme yapılması sonucunu doğurmadığı gibi iş azalışı yapılabileceği anlamına gelmediği, teftiş raporuna dayanak teşkil eden bilirkişi raporlarının uygulamanın tamamlanmasının üzerinden 3 yıl geçtikten sonra, uygulama sürecinde bulunmamış kişilerin yapılan imalatlara ait görüş beyan etmesinin yanlış sonuçlara sebep olduğu, dava dilekçesinde belirtilen bazı miktar ve tutarlar sıralanarak ancak imalat safhasında miktarı ve tutarı belirlenmesi mümkün olan daha sonra mümkün olmayan miktar ve tutarlar belirtildikten sonra davaya konu işte idare zararının söz konusu olmadığı, müfettişlerce bilirkişi olarak seçilen kişilerin değerlendirmelerini yaklaşık maliyet üzerinden yaparak kamu ihale kanunu, yönetmelik şartnameleri açıkça ihlal edildiği, açıklanması yasak olan yaklaşık maliyetin sadece idare açısından bazı hususların tespitinde kullanıldığı, müşavir firma tarafından hizmet sözleşmesi kapsamında hazırlanan yaklaşık maliyetin idare tarafından ihale süresince kullanıldığı uygulamanın hiçbir aşamasında tek yetkili olmadığı gibi tek başına verdiği karar, talimat ya da uygulamada bulunmadığından bahisle davanın reddini talep etmiştir.

3.Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; yaklaşık maliyet hesaplamalarının dava dilekçesinde belirtilen eksiklik ve kusurların yaklaşık maliyet hazırlayan müşavir firma ile idarede bu hesaplamaları inceleyen teknik elemanlara ait olduğu, bu işlemlerde hiçbir katkısının imzasının ve sorumluluğunun olmadığı, onarımı denetlemek, yapılmış olan imalatları kontrol ederek hatalı, kusurlu işler varsa bunları tespit ederek ödenmiş olsa bile daha sonraki hak edişlerden kesmenin müvekkilinin görevi olmadığı, mevzuatla bu konuda tüm yetki ve sorumluluğun yapı denetim elemanlarına verildiği, maliyet hesap cetvellerinde yer almasına rağmen 43 adet imalat kaleminin yapılmaması hususunda müşavir firma ve idare kontrolü mimarın doğrudan sorumlu olduğu, idarenin yapılan imalatları yerinde inceleme imkan ve bilgisine sahip olmadığı için bu beyanlara itibar ederek tahakkuk işlemini gerçekleştirmek durumunda olduğu, bu durumda yapı denetim elemanlarının mevzuata uygun hareket etmedikleri, tam yetkili oldukları halde sorumluluklarını yerine getirmedikleri, olumsuz bir durum idareye bildirilmiş olsaydı gerekli tedbirlerin derhal alınacağı, birbirinden farklı alanlarda ve çok ağır sorumlulukları olduğu göz önüne alındığında müvekkilinin yetki ve sorumlulukları kanun ve yönetmeliklerde açıkça belli olan diğer görevlilerin sorumluların hatalarından sorumlu tutulmasının yasa gereği mümkün olamayacağından bahisle yasa ve usule aykırı davanın reddini talep etmiştir.

4.Davalı … Şti. vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle; İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/247 Esas sayılı dosyasında davacı aleyhine dava açtıklarını, bu dosyaların birleştirilmesi gerektiğini, kesin hesap yapılmadan zararın ortaya çıkmayacağını, bazı edimlerin yerine getirilmeme sebebinin davacı kaynaklı olduğunu, raporda eksik inceleme yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 17.03.3014 tarihli ve 2009/381 Esas, 2014/74 Karar sayılı kararı ile; “davacı tarafından ihale … iç ve dış ticarete yapılmış olup belli bir zaman diliminde bir şirket tarafından iş bırakılmış ve bundan sonra davacı kurum işi Yıldırım Yapı Tesisat Taahhüt Tic. A.Ş. ye tamamlatmıştır. Bu son şirket davada taraf değildir. Ne var ki davacı bu davayı hiçbir şekilde kanıtlayamamıştır. Bu cümleden olarak a) İşin yapımı … iç ve dış ticaret tarafından başlatılmış bu şirket ayrıldıktan sonra Yıldırım inşaat sözleşmedeki işi tamamlamıştır. Yapılmadığı iddia edilen imalatların yapıldığı sabittir. b) Tamamlanmayan iş olmadığı bilinmekle yapılan işlerin ne kadarının … iç ve dış ticaret Ltd Şti ne kadarının da Yıldırım inşaat tarafından yapıldığı davacı tarafından dosyaya belgelenememiştir. Bu belgeleme olmadığına göre mahkememizin yapılan iş açısından … ve Yıldırım inşaat arasındaki ayrıntıyı bilmesi ve bulması mümkün değildir. İmalatlar yapılmış ancak tarafların sundukları deliller kapsamında kimin yaptığı belli olmamaktadır. c) Bu bilgilerin ışığında kurumun ortada bir zararının olmadığı bilirkişi raporları ile belirlenmiştir. Eğer bu iki şirkete yapılan ödemeler itibariyle herhangi bir fazlalık var ise ve fazladan olarak diğer şirkete ödeme yapıldı ise davacının … iç ve dış ticaretin yaptığı işi bir tespitle belirlemesi ve belirlenen bu tespitin iş yapım sonucunun çıkarılması ve Detaya ödenen para ile mukaiyesi yapılarak fazla bir ödeme olduğu takdirde Detaydan bunun talep edilmesi gerekmektedir. İş tamamen yapılmış ancak kimin yaptığına dair taraflarca somut bir belge sunulamamıştır. Bu aşamada Yıldırım inşaat tarafından da kuruma yönelik bir rücu davası olmadığına göre eldeki belgeler doğrultusunda ne kadar işin kimin tarafın yapıldığı anlaşılamadığına, belgelenemediğine ve hatta bilinemediğine göre avalılar hakkında açılan davanın reddine” karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 05.10.2015 tarihli ve 2014/6386 Esas, 2015/4779 Karar sayılı kararıyla; öncelikle üçüncü kişi yükleniciyle idare arasında akdedilen sözleşme ve ekleri getirtilip, o sözleşme kapsamı dışında kalan ve yapıldığı anlaşılan ve hakedişe giren işleri davalı yüklenici şirketin yaptığı kabul edilerek, sözleşme eki ihale evrakları ve dokümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı, kontrolde görevli olan davalı idare elemanının kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda, Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/730 Esas sayılı dosyasında ceza kovuşturması açıldığından, bu davada verilecek kararın sonucu da beklenerek, gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, davalı yüklenicinin, ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile karar verilmesi hatalı bulunarak kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozmadan sonra alınan raporda, Yaklaşık Maliyet Cetveli 1.608.252,66 TL olmasına rağmen, ihale %40’ı aşan bir bedel ile 915.128,00 TL bedel üzerinden gerçekleştiğinden, Yaklaşık Maliyet Cetvelinin fazla tespiti nedeniyle bir kamu zararı oluşmadığı, yapılan tasfiye kesin hesabında; davalı yükleniciye yapılmayan işler nedeniyle ara istihkakta fazladan 80.861,41 TL ödendiği, fazladan ödenen KDV’nin 14.555,05 TL olduğu, fazla ödemenin ilk sorumlusunun davalı yüklenici olduğu, davacı ile yaptığı hizmet ihalesi yüklenicisi olarak ihalenin hazırlanması, işin denetimi, istihkak raporlarının hazırlanması görevini üstlenen …, idarenin kontrol elemanı …, denetim ve kontrol görevlerini iyi yapmadıklarından; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’ nci maddesine tevfikan; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü müsteniden harcama yetkilisi olan eski bölge müdürü …, yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu kanaatinin bildirildiği, tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, tarihi hamamın onarımı için davalı yükleniciye fazladan ödeme yapıldığı, fazladan yapılan ödemenin raporda hesaplanan 80.861,41 TL asıl ödeme ve 14.555,05 TL KDV olmak üreze toplam 95.416,46 TL olduğu, raporun hesap yönünden usule uygun ve denetime elverişli olduğu, davalıların sorumlulukları bakımından dosyanın incelenmesinde, davalı yüklenici … İş ve Dış Ticaret Şirketinin yapılmayan işler nedeniyle fazladan almış olduğu ödeme sebebiyle sorumlu olduğu, yapılacak işin denetim görevini üstlenen davalı … Mimarlık Şirketinin denetim görevini yerine getirmeyerek sorumlu olduğu, davacı idarenin kontrol elemanı davalı …’in yapılmayan işler bulunup bulunmadığını yerinde kontrol etmediğinden sorumluluğunun bulunduğu, bilirkişi raporunda her ne kadar harcama yetkilisinin davalı …’ın da sorumlu olduğu kanaati bildirilmiş ise de raporda yaklaşık maliyet cetvelinden daha az bir bedel üzerinden verilen ihale sebebiyle bir kamu zararının oluşmadığının bildirildiği, adı geçen davalının yapılan işin tamamlanıp tamamlanmadığının yerinde kontrol etme ve denetleme görevinin bulunmadığı, bu sebeple fazladan ödeme nedeniyle davalı …’ın sorumluluğu bulunmadığı kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulü ile 80.816,41 TL fazla ödenen bedel ile 14.555,05 TL, KDV olmak üzere toplam 95.416,46 TL’ nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı yüklenici … İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. kontrol elemanı davalı …, denetim görevlisi … Mimarlık Ltd Şti’den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalı … yönünden açılan davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ile davalı … ve … Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı Vekilinin Temyizi
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı yüklenicinin sadece hafriyat işi yaptığını, bunun bedelinin de 1 nolu hakedişte ödendiğini, davalı yükleniciye kendisinin yapmadığı, sonraki yüklenicinin imalatı olan 73.718,14 TL imalatın bedelinin de verildiğini, karara esas bilirkişi raporunda çekişme konusu imalatlar adı altında tablo hazırlandığını, bu tablodaki imalatların davalı tarafından yapılmadığını, yaklaşık maliyeti 1.608.252,66 TL olarak hazırlayan ve tek görevi yaklaşık maliyeti hazırlamak ve denetim olan müşavirlik hizmet bedelinin iade edilmemesinin hatalı olduğunu, davalı bölge müdürünün süreçlerde eş güdüm ve koordinasyon sağladığı, idarecilik görevi nedeni tüm bu süreçlerden muaf tutularak hakkındaki davanın reddine karar verilmesinin de doğru olmadığını, bozma ilamında istenilen unsurların tam olarak açıklığa kavuşmadığını belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı … Vekilinin Temyizi
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı idare adına kontrol hizmeti almak için ihale açıldığı ve davacı idarenin diğer davalı … Şirketi ile sözleşme yaptığı, davalının sorumluluğu olup olmadığına dair değerlendirilmesinin eksik bırakıldığı, hayatın olağan akışı incelendiğinde, 8 ay gibi bir sürede Ege Bölgesinde 33 adet eski eser restorasyonu işinin tüm işlemlerinin tamamlanması için davalı gibi en az 10 kişi olması gerektiği, idare elemanlarının … Mimarlık Ltd. Şti. tarafından sunulan hizmetin kapsamında olan imalatların denetimi işiyle ilgili herhangi bir faaliyette bulunmadıklarını, herhangi bir zarardan 4735 sayılı Kanunun 32. maddesine göre danışman firma varken davalının sorumlu tutulmasının hatalı olduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

3.Davalı … Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd Şti Vekilinin Temyizi
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; gerekli denetim ve kontrollük işlemlerinin yapıldığı, yapılan her işlemin idarece de denetlendiği, eski eser yapıların onarımlarında her zaman öngörülenden farklı yeni durumlar çıkacağı, bu nedenle, sözleşme gereğince kesin hesap yapılmadan zarardan söz edilemeyeceği, hiçbir geçerliliği kalmayan yaklaşık maliyet üzerinden değerlendirme yapmak Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu, öncelikle yapının tarihi eser olduğu ve zamanla yapıda eskime ve bozulmaların meydana gelebileceği dikkate alınarak hüküm kurmaya elverişli rapor alınması gerektiği belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında abartılı metrajlar ve afaki imalâtlara yer verilmesi, tadilat ve onarımların bir kısmı az miktarda yapılmış, bir kısmı hiç yapılmamış olmasına rağmen tamamı yapılmış gibi gösterilerek fazla ödeme yapılması suretiyle idarenin zarara uğratıldığı gerekçesiyle idare zararının ve haksız tahsil edilen iş bedelinin, yüklenici şirket ile yaklaşık maliyeti hazırlayan ve kontrol görevini ihmal ederek fazla ödeme yapılmasına neden olan idare elemanları ve müşavir şirketten tahsili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 nci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 vd maddeleri.

3. Değerlendirme
Usuli kazanılmış hak, 1086 sayılı HUMK’un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında tanımlanmış olup, içtihihadı birleştirme kararında; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe giren ilk halinde usuli kazanılmış hakka yer verilmemişse de bu ilkenin uygulanması, Yargıtayın içtihatları ile HMK’nın 177/2. maddesine 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile yapılan ek düzenlemeye kadar devam etmiştir. Bu ek düzenleme ile “Yargıtayın bozma kararından veya Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya İlk Derece Mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” maddesi ile HMK’da hüküm altına alınmış olup, usuli kazanılmış hakların korunacağı bu şekilde hükme bağlanmıştır.

Usuli kazanılmış hak kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle Yargıtayca da re’sen dikkate alınır. Yargıtayın bozma kararı nedeniyle doğan hak iki çeşit olup, (1) mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak, (2) bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haklardır. Mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, usuli kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapması zorunludur. Yargıtayın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.

Bu anlatımlar çerçevesinde somut olay incelendiğinde; Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 13.03.2017 tarihli ve 2014/6386 Esas, 2015/1077 Karar sayılı kararı ile; üçüncü kişi yükleniciyle idare arasında akdedilen sözleşme ve ekleri getirtilip, o sözleşme kapsamı dışında kalan ve yapıldığı anlaşılan ve hakedişe giren işleri davalı yüklenici şirketin yaptığı kabul edilerek, sözleşme eki ihale evrakları ve dokümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı, kontrolde görevli olan davalı idare elemanının kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda, Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/730 Esas sayılı dosyasında ceza kovuşturması açıldığından, bu davada verilecek kararın sonucu da beklenerek, gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, davalı yüklenicinin, ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekçesi ile bozulmuş ise de mahkemece hükme esas alınan raporda; üçüncü kişinin yaptığı imalatlara yönelik olarak fesihten sonra kesin hesap düzenlenmediği, iş bu dava konusu ihale ve sonrası ihalenin farklı yöntemlerle yapıldığı bu nedenle işlerin tamamlama oranının karşılaştırılamayacağı, dosyadaki hakediş, tutanaklar, fotoğraflar ve tüm belgeler incelendiğinde kesin hesabın çıkarıldığı belirtilmiş olup ihalenin farklı yöntemlerle yapılması nedeni ile işlerin tamamlama oranının karşılaştırılamayacağı gerekçesi denetlenebilir değildir. Bununla birlikte; hükme esas alınan raporda; yaklaşık maliyetin %40 oranında fazla hazırlandığı, bu miktarın biraz fazla olduğu fakat idarelerin daha fazla ödenek almak için bunu yaptıkları, yaklaşık maliyetin gizli olduğu, hiçbir zaman ihale evrakı olmadığı, sözleşmeye bakıldığında biraz fazla olsa da kabul edilebilir marjda olduğu ve kamu zararı oluşmadığı tespitinin kendi içerisinde çelişkili olduğu ve yine davacının iddiası olan yaklaşık maliyetin yüksek belirlenmesi nedeni ile eşik değerin yüksek tespit edilip gerçekte sözleşme yapılabilecek tekliflerin eşik değer altında kalması nedeni ile sözleşme yapılmamasından kaynaklanan zarar oluşup oluşmadığının incelenmediği anlaşılmakla Yargıtay denetimine uygun olmayan ve eksik inceleme ile hazırlanan rapora göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Kabule göre de mahkemece; bilirkişilerce 5018 sayılı Kanun’un 32. maddesi gereği sorumlu olduğu bildirilen davalı idare elemanı …’ın, raporda yaklaşık maliyet cetvelinden daha az bir bedel üzerinden verilen ihale sebebiyle bir kamu zararının oluşmadığının bildirilmesi ve adı geçen davalının yapılan işin tamamlanıp tamamlanmadığının yerinde kontrol etme ve denetleme görevinin bulunmadığı şeklinde bilirkişi raporundaki kanun maddesinin aksini ispatlayamayacak şekilde olan gerekçe ile hatalı şekilde davalının hakkındaki davanın reddine karar verilmesi ve müşavir şirkete ödenen hizmet bedelinin iadesine yönelik talebin incelenip taleple ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi de usul ve yasaya aykırıdır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için konusunda uzman yeni teknik bilirkişi heyetinden, üçüncü kişi yükleniciyle idare arasında akdedilen sözleşme ve ekleri incelenip, o sözleşme kapsamı dışında kalan ve yapıldığı anlaşılan ve hakedişe giren işleri davalı yüklenici şirketin yaptığı kabul edilerek, tüm dosya kapsamındaki belgeler incelenerek yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ve müşavir şirketin ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları, yaklaşık maliyet yüksek belirlendi ise bundan kaynaklı zarar oluşup oluşmadığı ve davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı, kontrolde görevli olan davalı … da dahil davalıların kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve davalı müşavir şirkete ödenen hizmet bedelinin iadesi gerekip gerekmediğinin tarafların itirazları da açıkça giderilecek ve Yargıtay denetimine elverişli ve gerekçeli şekilde tespit edecek rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR
1.Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı, davalı … ve … Mimarlık Mühendislik Müşavirlik Hizmeleri Limited Şirkeri vekilllerin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine,

2.Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

3.Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

11.05.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.